Постановка проблеми. Теорійні та прикладні аспекти проблематики застосування засади рівності у практиці Конституційного Суду України (далі – КСУ) вже ставали предметом уваги авторів цих рядків[1]. Результатами виконаних нами у 2014 році досліджень стали, зокрема, висновки про те, що тогочасна практика Конституційного Суду України засвідчувала недостатню розробленість методології застосування тесту на недискримінацію, що, на думку авторів, зумовлювалося, зокрема, певним браком теоретичної рефлексії щодо проблематики обмеження прав і свобод людини. Тоді, з перспективи вдосконалення тогочасної практики конституційного судочинства з питань рівності й недискримінації, було підкреслено, що матеріальний конституційний контроль за дотриманням цих засад є неможливим без застосування тесту на пропорційність[2].
Однак за майже десять років, що минули після виходу згаданої публікації, обсяг релевантної практики КСУ суттєво зріс[3]. Чималою мірою це було зумовлено інституційними чинниками, передусім реформою Конституційного Суду 2016 року та початком розгляду КСУ конституційних скарг. Якісне оновлення складу КСУ в 2014 році підвищило загальну проєвропейську спрямованість КСУ та його увагу до гармонізування практики КСУ з європейськими стандартами прав людини. Слід відзначити позитивну роль ухвалення Верховною Радою України спеціального антидискримінаційного закону загального характеру, в якому відтворено європейські стандарти антидискримінаційного права[4].
Аналіз актів КСУ, ухвалених після подій Євромайдану та Революції Гідності, засвідчує, що згадані вище висновки авторів знайшли в подальшій практиці КСУ переконливе підтвердження.
Стан опрацювання теми. Питанням принципу рівності та заборони дискримінації, зокрема в конституційному праві, присвячено низку монографічних праць українських дослідників. Так, за минуле десятиліття в Україні опубліковано близько десяти індивідуальних і колективних монографій, предметом яких стали згадані питання[5]. Актуальність означеної проблематики підтверджує одна з нещодавніх публікацій в «Українському часописі конституційного права»[6]. Все це, безумовно, засвідчує цілком виправданий значний інтерес вітчизняних науковців до означеної царини.
Водночас зазначимо, що, на жаль, такий інтерес не в усіх випадках корелює з увагою до теорійних і методологійних аспектів проблематики принципу рівності в конституційному праві. Однак, як не парадоксально, саме ці аспекти є найбільш значимими у практичному вимірі. Адже добре відомо, що чим складнішим є певне юридичне питання для вирішення на практиці, тим у більших глибинах теорії слід шукати відповідь на нього. Під цим оглядом сьогодні не втрачають своєї значимості праці М. Волцера[7], П. Гаудера[8], Р. Дворкіна[9], Дж. Ролза[10] та інших зарубіжних правознавців, які приділяли поглиблену увагу теорійним аспектам принципу рівності в праві.
Серед методологійно значимих у розгляданому плані праць українських авторів слід назвати публікації С. Погребняка[11]; розвідки, предметом яких є методологійні аспекти використання порівняльного аналізу в праві (Ю. Чистякова)[12], питання методики застосування антидискримінаційного тесту (Г. Христова)[13], співвідношення засад справедливості, рівності та домірності (С. Рабінович)[14] та взаємодія цих засад у конституційному судочинстві й практиці Європейського суду з прав людини (С. Рабінович, О. Панкевич)[15], практичні аспекти співвідношення принципів рівності та недискримінації (В. Гончаров)[16].
Попри сказане, низка методологійно значущих аспектів застосування європейських стандартів недискримінації в конституційному правосудді України досі залишається недостатньо дослідженою. Зокрема, йдеться про структурні особливості застосування антидискримінаційного тесту та його окремих складових – тестів на порівнянність, виправданість і домірність. Брак такого дослідження негативно відображається на гармонізації підходів до застосування антидискримінаційних засад у практиці органів конституційної юрисдикції з тими підходами, що є усталеними в практиці судових установ Ради Європи та Європейського Союзу.
З огляду на викладене, метою пропонованої статті є характеристика проблемних аспектів методології застосування Конституційним Судом України структурних елементів європейської формули недискримінації під час перевірки конституційності законів.
Емпіричною базою цієї розвідки виступатимуть релевантні акти Конституційного Суду, прийняті в 2015–2024 роках, що розглядатимуться в порівнянні з актами, ухваленими Судом до Революції Гідності.
Виклад основного матеріалу. Принцип рівності та оцінювання обґрунтованості законодавчої диференціації правових статусів. До методологійно-значимих питань, пов’язаних із застосуванням принципу рівності, належить проблема співвідношення в цьому процесі гносеологійних компонентів із компонентами ціннісно-оцінювальними. У практиці КСУ ця проблема виявляє себе, зокрема, у співвідношенні понять рівності, рівноправності, однаковості й неоднаковості, пропорційності та обґрунтованості.
Свого часу складна діалектика рівності й нерівності була інтуїтивно схоплена Конституційним Судом України вже в Рішенні від 12 лютого 2002 року No 3-рп/2002, де Суд зауважив, що за Конституцією України держава визначає та рівним чином захищає всі форми власності, кожна з яких може мати свої особливості, пов’язані із законодавчо визначеними умовами та підставами виникнення або припинення права власності (абзац другий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини)[17].
У 2003 році КСУ здійснив спробу розвинути цю правову позицію, зазначивши, що держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності як у тому, що є загальним для них, так і в його особливостях. Однією з таких особливостей правового режиму державної власності є встановлений на певний період мораторій на примусове відчуження майна підприємств[18]. З огляду ж на конкретні юридичні обставини справи про мораторій на примусову реалізацію майна, слід зауважити, що методологія застосування в цій справі антидискримінаційного тесту не позбавлена істотних вад. Давши оцінку легітимності мети, з огляду на яку запроваджено законодавчу диференціацію правових статусів боржників у виконавчому провадженні, КСУ, однак, не приділив достатньої уваги обґрунтованості (justification test) й домірності (proportionality test) такої диференціації під оглядом забезпечення права людини на справедливий судовий розгляд. Це, зрештою, стало однією з причин програшу України у справі «Сокур проти України» (Заява No 29439/02)[19]. В Рішенні у цій справі ЄСПЛ вказав, що за обставин, коли законодавство не надає можливості оскаржити встановлені обмеження у виконанні остаточного судового рішення у випадку їх довільного чи незаконного застосування, і за яких «не може бути подано ніякого позову про відшкодування шкоди за затримки у виконанні, спричинені такими обмеженнями», «затримкою близько трьох років з виконанням рішення у справі заявника державні органи позбавили положення пункту 1 статті 6 Конвенції усього практичного ефекту» (параграфи 34–36)[20]. Не випадково і сьогодні юридична позиція КСУ у згаданому Рішенні викликає в цивілістичній доктрині незгоду, зокрема під оглядом дотримання засади рівності[21].
У 2007 році КСУ сформував позицію, згідно з якою «гарантована частиною першою статті 24 Конституції України рівність громадян перед законом означає рівну для всіх обов’язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов’язках, привілеях чи обмеженнях, які в цьому законі встановлені»[22].
Проте загалом у практиці КСУ до Революції Гідності мало місце як поєднання засад рівності та пропорційності (наприклад, справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу)[23], так і, в окремих випадках, суто формалістичне (за Арістотелем, «арифметичне») трактування правової рівності. В останньому випадку особливістю аргументаційних підходів КСУ було покликання на те, що оспорювані положення рівною мірою поширюються на всіх адресатів відповідних правових норм, що, на думку Суду, свідчило про дотримання принципу рівності[24].
Звернення до практики КСУ більш пізнього, «пост-євромайданного» періоду свідчить, що згодом згаданий формалістичний підхід, який фактично обґрунтовував ухилення від застосування антидискримінаційного тесту, було Судом подолано.
Відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, гарантована Конституцією України рівність усіх людей у їхніх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзац п’ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 12 квітня 2012 року No 9-рп/2012)[25]. Цю позицію розвинуто в Рішенні Великої Палати КСУ від 17 березня 2020 року No 5-р/2020, де Конституційний Суд України наголосив, що рівність учасників кримінального провадження перед законом означає наділення їх рівними правами і рівними обов’язками щодо участі у кримінальному процесі та відстоюванні своєї позиції. При цьому поняття «рівні права», «рівні обов’язки» не можна ототожнювати з поняттями «однакові права», «однакові обов’язки». Права чи обов’язки можуть бути різними та залежать від статусу й ролі учасника кримінального провадження (прокурора, потерпілого, слідчого, обвинуваченого, захисника, цивільного позивача, цивільного відповідача тощо)[26]. Таким чином, за дещо парадоксальним висновком КСУ, рівність прав та обов’язків учасників кримінального провадження полягає в тому, що кожен з таких учасників «наділений правами і має обов’язки, які визначені законодавством для його процесуального становища»[27]. Розв’язок цього позірного парадоксу полягає у визнанні тієї обставини, що в осердя засади рівності незмінно «вмонтовано» засаду домірності. Звідси ключовим у практиці КСУ із застосування статті 24 Конституції України стають питання про обґрунтованість а) законодавчих розрізнень або ж б) формального зрівнювання можливостей.
Предметом правового оцінювання в практиці органів конституційної юрисдикції стає виражена в тексті закону класифікаційна діяльність законодавця як форма здійснення «влади номінації» (П. Бурдьє)[28]. Юридичні позиції КСУ ілюструють ситуації, в яких предметом оцінювання стають операції законодавця з класифікування випадків: «уніфікація розмірів видів державної допомоги»[29], «підхід до об’єднання усіх випадків, коли суддя, який не здійснює правосуддя, не має права на отримання доплат до посадового окладу»[30].
Одному з авторів цих рядків уже доводилося обґрунтовувати зв’язок засад рівності, пропорційності й справедливості в конституційному правосудді[31]. Цей зв’язок знаходить своє вираження, по-перше, в тому, що формальна рівність і пропорційність виступають двома аспектами справедливості: відповідно, її формальним і матеріальним аспектами. Право як справедливість а) містить у собі момент формально-юридичної рівності та б) визначає межі окремих юридичних сфер формальної рівності та нерівності. Два співвідношення правомірних інтересів – зрівнювальне та пропорційне – задають відмінність між формальною рівністю і рівністю можливостей[32]. По-друге, в усіх європейських формулах дискримінації принцип пропорційності є серцевиною принципу рівності, задаючи обґрунтоване співвідношення між формально-юридичною (не)диференціацією та її легітимною метою.
Доповнюваність формальної рівності та пропорційності відображена в Рішенні Конституційного Суду України (КСУ) від 6 вересня 2023 року No 6-р(I)/2023, у якому КСУ, з огляду на засаду рівності всіх громадян перед законом, обґрунтував єдність юридичної відповідальності, а з огляду на засаду «об’єктивної виправданості» та легітимної мети – її індивідуалізацію, яку пов’язав із пропорційністю вчиненому адміністративному правопорушенню[33].
Зв’язок принципів рівності та домірності зафіксовано у формулах дискримінації (прямої та непрямої), що використовуються в праві Європейського Союзу, та в антидискримінаційному тесті, виробленому в практиці Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ)[34]. В Україні європейська формула дискримінації вперше була відтворена в Законі «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 8 вересня 2005 року, а згодом у Законі «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 6 вересня 2012 року, прийнятому під впливом міжнародно-політичних чинників. У пост-євромайданному (після 2014 р.) конституційному правосудді приписи цього Закону, поряд із практикою зарубіжних конституційних судів, практикою ЄСПЛ і документами Венеційської комісії, ця формула використовується КСУ для обґрунтування власних юридичних позицій під час застосування антидискримінаційних приписів Основного Закону України[35]. Принагідно відзначимо присутню в практиці КСУ тенденцію розширювати джерельну базу своєї аргументувальної діяльності у справах про недискримінацію за рахунок залучення практики зарубіжного конституційного судочинства.
Слід звернути увагу й на розгляд КСУ рівності як однієї з базових цінностей, на яких засновано Європейський Союз, і звернення в цьому зв’язку (як до додаткового аргументувального джерела) до приписів Угоди про асоціацію та Хартії Європейського Союзу з основоположних прав[36].
У доволі об’ємній практиці КСУ, напрацьованій за час його діяльності, здійснювалася перевірка дотримання засад рівності й недискримінації стосовно різних груп прав людини: цивільних[37], політичних[38], процесуальних[39], соціально-економічних[40], мовно-культурних[41] тощо.
При цьому предметом перевірки ставала наявність дискримінації за такими захищеними ознаками: стану здоров’я[42], віку[43], релігійних переконань[44], майнового стану[45], місця проживання[46] та мовними[47] ознаками.
Однією з тенденцій, які зближують підходи до розгляду питань дискримінації в конституційній та міжнародній юрисдикціях, є те, що, подібно до ЄСПЛ, КСУ також нерідко відмовляється розглядати окремо наведені в конституційних поданнях твердження про порушення статті 24 Конституції України, коли встановлює порушення інших, матеріальних або ж процедурних приписів Конституції[48]. Характерними прикладами є Рішення Великої Палати КСУ за конституційною скаргою на законодавчі обмеження у застосуванні окремих видів запобіжних заходів у кримінальному провадженні (вирішена з огляду на засади справедливості й пропорційності)[49] й у справі про засади державної мовної політики, у якій КСУ обмежився формальним конституційним контролем[50].
Під час здійснюваної антидискримінаційної перевірки законодавства КСУ напрацював низку прийомів подолання недоліків «звуженого» формулювання припису частини першої статті 24 Конституції України, в тексті якої йдеться про рівність конституційних прав і свобод та рівність перед законом стосовно громадян. До таких прийомів належать: проголошення засад рівності та недопустимості дискримінації особи не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства[51]; наголошення на конституційному значенні принципів рівноправності, заборони дискримінації у світлі загальноєвропейських цінностей[52]; покликання на припис статті 24 як на таку, що охороняє права «особи або групи осіб»[53]; трактування заборони привілеїв чи обмежень як такої, що має універсальний характер (частина друга статті 24)[54]; апелювання до статті 24 в ширшому контексті захисту прав людини, а не власне прав громадянина[55], або ж взагалі без зазначення суб’єктів, на яких поширюється конституційний принцип рівності[56].
Становить особливий інтерес звернення Конституційного Суду до концепцій фактичної рівності[57], позитивних дій[58] і позитивних зобов’язань держави[59] — концепцій, які, з огляду на їхнє ідейне підґрунтя, мають загалом ліве політичне забарвлення.
Перевірка КСУ обґрунтованості (не)диференціації правових статусів підтверджує потребу відмови від протиставлення «суду права» і «суду факту», яке не узгоджується з реальною практикою спеціалізованого органу конституційної юрисдикції. Так, наприклад, обґрунтування КСУ висновку про неконституційність законодавчого зрівняння віку виходу на пенсію для чоловіків і жінок, зайнятих на окремих видах робіт, потребувало від КСУ звернення до емпіричних сфер фізіології, охорони здоров’я та соціології праці[60]. Обґрунтування неконституційності законодавчої диференціації розміру винагороди суддів окремих вищих судів вимагало від Суду дослідження наявності соціальних підстав для такої диференціації[61] тощо.
Тест на порівнянність: здобутки і невдачі у застосуванні. Важливим для розвитку методів аналізу й оцінювання дотримання засади правової рівності, що використовуються КСУ, стала перша в історії українського конституційного судочинства спроба застосування КСУ тесту на порівнянність (comparability test) у Рішенні від 14 липня 2021 року No 1-р/2021 КСУ (суддя-доповідач С. Головатий)[62].
Щоправда, цю першу спробу навряд чи можна визнати вдалою. Адже замість висновку щодо порівнянності становища мовно-культурних груп, про права яких ішлося в конституційному поданні, КСУ натомість зробив висновок із питання порівнянності правових режимів застосування в Україні тих мов, що є офіційними мовами Європейського Союзу, і мов, які такими не є [63]. У пункті ж 5 мотивувальної частини Рішення стверджується: «…»російськомовні громадяни» України не становлять одноцільної соціальної одиниці — такої, що як група осіб (коло осіб) має право на юридичний захист як етнічна або мовна одиниця (група), а є політичним конструктом, а не юридичною категорією, на яку може поширюватися режим юридичного захисту, гарантований відповідними приписами Конституції України та інструментів міжнародного права…» [64].
Погоджуючись із багатьма аргументами Рішення No 1-р/2021, зокрема з тим, що «зміну обсягу функційного поля російської мови шляхом його звуження порівняно з попереднім станом, що відбувається як об’єктивний процес унаслідок визначеного Конституцією України іншого функційного статусу цієї мови, не можна вважати її повним виключенням із мовного життя соціуму», зауважимо, що, тим не менш, іноді разом із водою можна вихлюпнути й дитину. У цьому зв’язку наведене вище заперечення належності права на юридичний захист людям, рідною мовою яких є мова держави-агресора, а також заперечення навіть самого їхнього існування як мовної групи, яка налічує мільйони громадян України, аж ніяк не могло отримати в цьому Рішенні КСУ того «належного виправдання», на безумовну необхідність якого вказала свого часу Венеційська комісія [65]. На наш погляд, наведена позиція завдячує своєю появою передусім винятковою політизованістю розглядуваної справи в умовах першої фази збройної агресії з боку РФ.
Основні висновки. У «пост-євромайданний» період відбувся поступ у застосуванні КСУ європейських стандартів недискримінації в процесі вирішення питання про відповідність приписів закону вимогам статті 24 Конституції України. У практиці КСУ засвідчено сприйняття рівності як європейської правової цінності, а також урахування європейських формул недискримінаційного поводження, імплементованих у національне законодавство.
У конституційному правосудді новітнього часу відбувається принагідне подальше розроблення теорійних аспектів засади рівності. Зокрема, здійснено розрізнення «рівності» правових статусів та їхньої «однаковості», а також уточнено юридичну природу пільг у зв’язку з позитивними діями держави в контексті реалізації конституційних засад рівних умов (рівних можливостей) і справедливості.
Важливою складовою інтерпретації правового змісту конституційної засади рівності стало використання практики зарубіжних конституційних судів і ЄСПЛ, актів Європейського Союзу, документів Венеційської комісії та приписів антидискримінаційного законодавства України.
Поряд із наведеними вище безсумнівними здобутками, до проблемних аспектів антидискримінаційної експертизи, що здійснюється під час конституційного судочинства, слід віднести те, що до виробленого в практиці Європейського суду з прав людини покрокового аналізу ситуацій дискримінації Конституційний Суд у всій своїй практиці не вдавався жодного разу.
Вирішуючи питання про відповідність закону приписам статті 24 Конституції, КСУ дає оцінку лише обґрунтованості/виправданості законодавчого (не)розрізнення правових статусів осіб (justification test) та домірності такого (не)розрізнення (proportionality test). З огляду на це, важливим кроком у напрямку опанування європейської методики застосування антидискримінаційного алгоритму в частині тесту на порівнянність (comparability test) стало виокремлення означеного питання та спроба його вирішення в Рішенні Конституційного Суду України No 1-р/2021 питання про порівнянність ситуацій, у яких перебувають особи.
Поряд із цим слід відзначити значну політизацію розгляду Судом у згаданому Рішенні питання про наявність дискримінації окремих мовних груп. З огляду на це, сподіваємося, що в майбутньому більшість у складі спеціалізованого органу конституційної юрисдикції зможе знайти в собі мужність змінити ті з сформульованих Судом юридичних позицій з означеного питання, які перебувають у явній суперечності з усталеними міжнародними стандартами антидискримінаційного права.