Конституційне зобов’язання Української держави утверджувати й забезпечувати права та свободи людини визначає зміст і спрямованість усієї діяльності держави та передбачає її відповідальність перед людиною. Одним із механізмів реалізації цього фундаментального зобов’язання вважається запровадження у 2016 році інституту індивідуальної конституційної скарги як засобу захисту від наслідків застосування нормативного акту, що не відповідає Конституції України. Однак, майже десятирічна практика засвідчила, що цей механізм, який мав би бути спрямованим на реальний захист порушених прав, поки що діє недостатньо ефективно, стикаючись із низкою труднощів як теоретичної, так і правозастосовної природи.
Проблемі ефективності захисту прав, порушених застосуванням неконституційного закону, останнім часом присвячено низку досліджень таких науковців, як М. Афанасьєва, Ю. Барабаш, М. Білак, А. Єзеров, М. Козюбра, Д. Терлецький та інших. Складність проблеми захисту права, порушеного застосуванням неконституційного закону, зокрема відповідного відшкодування (як це випливає зі статті 56 та частини третьої статті 152 Конституції), вимагає підходити до її розгляду із застосуванням основних конституційних засад, насамперед принципу верховенства права.
Загальновизнано, що реалізація принципу верховенства права вимагає від держави, яка визнається конституційною, втілення верховенства права у правотворчу та правозастосовну діяльність[1]. Однак верховенство права є своєрідним мегапринципом, який містить низку принципів-складників[2]. Серед таких складників насамперед слід відзначити:
– принцип поваги до прав і свобод людини, фундаментальну вимогу, закріплену у статті 3 Конституції як головний обов’язок держави, якому підпорядковані всі без винятку її дії; стосовно судочинства цей принцип реалізує, зокрема, стаття 55 Конституції;
– верховенство Конституції як установчого акта найвищої юридичної сили (стаття 8 Конституції); це вимагає, щоб усі закони та інші нормативно-правові акти відповідали Конституції;
– принцип законності, що стосується не лише формальної вимоги дотримання закону (стаття 19 Конституції), а й змістовної – його правового характеру: у державі, яка дотримується верховенства права, неправові закони не повинні бути видані, а якщо таке трапилося, не повинні застосовуватися. З огляду на верховенство Конституції неправовим слід вважати й неконституційний закон;
– нарешті, принцип юридичної визначеності, зміст якого охоплює вимогу легітимних очікувань, а також принцип res judicata (стаття 1291 Конституції).
Зазначені принципи мають пряме відношення до дискусії щодо захисту права, порушеного застосуванням неконституційного закону, і, загалом, мають бути дотримані в такій ситуації. Однак, слід враховувати, що принципи права можуть вступати між собою у конфлікт, який вирішується шляхом їх взаємного узгодження («зважування») через співставлення їх значення в конкретних умовах, внаслідок чого один із них отримує певну перевагу[3]. Існування такого конфлікту між наведеними вище принципами права, зокрема, принципами захисту прав і юридичної визначеності, визнається науковцями[4]; його вирішення в рамках поставленої проблеми повинно досягатися застосуванням згаданого способу «взаємного зважування».
Вихідним положенням дискусії про захист права, порушеного застосуванням неконституційного закону, є стаття 152 Конституції, частина третя якої встановлює обов’язок держави відшкодувати матеріальну чи моральну шкоду, завдану особі актами та діями, що визнані неконституційними. Це формулювання засвідчує, що відшкодування не має прямого зв’язку зі втратою актом чинності, яка пов’язана з моментом визнання його неконституційним. Оскільки завдання шкоди пов’язане із застосуванням неконституційного акта, воно мало відбутися до встановлення факту неконституційності акта; ця обставина визнана низкою науковців[5]. Звідси чомусь часто (і безпідставно) робиться висновок, що стаття 152 Конституції вимагає відшкодовувати завдану шкоду у спосіб, який надає рішенню Конституційного Суду «ретроактивного» характеру[6].
Для оцінки часової дії рішення Конституційного Суду України принциповим є визнання того, що основний зміст такого рішення полягає у визнанні факту неконституційності акта. Втрата чинності таким актом є не предметом рішення (виявлення волі) Конституційного Суду, а субсидіарним наслідком основного змісту рішення, який настає в силу частини другої статті 152 Конституції: визнання цього факту є гіпотезою, з якої випливає санкція (втрата чинності). Тому слід розрізняти:
- час, коли визнано факт неконституційності акта;
- час втрати чинності таким актом (ex nunc або pro futurо, відповідно до дискреції Конституційного Суду, дозволеної частиною другою статті 152 Конституції); лише цей аспект є предметом волевиявлення Суду;
- нарешті, час, коли акт став неконституційним.
Стосовно останнього з перелічених часових параметрів слід визнати, що акт не став неконституційним внаслідок прийняття рішення Конституційним Судом, який лише виявляє й визнає факт неконституційності акта. Отже, такий акт об’єктивно був неконституційним і раніше, ex tunc, зокрема й тоді, коли він застосовувався[7]; останнім часом таке розуміння отримало визнання в рішеннях Верховного Суду (див. пункт 41 постанови Верховного Суду[8]). Це не означає зворотної в часі дії рішення Конституційного Суду, оскільки факт неконституційності акта не створений, а лише виявлений таким рішенням. Звідси випливає, що обов’язок відшкодування наслідків застосування неконституційного акта не пов’язаний із припущенням про начебто «ретроактивну» дію рішення Конституційного Суду (останнє твердження проаналізовано нижче).
Викладені міркування ставлять під сумнів кваліфікацію відповідної підстави для перегляду судового рішення як виключних обставин (пункт 1 частини п’ятої статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України, далі – КАСУ). По суті, маємо справу з фактом, який існував раніше, однак об’єктивно не був відомим учасникам справи; така кваліфікація відповідає поняттю «нововиявлені обставини»[9].
За своєю правовою природою відшкодування завданої шкоди завжди має компенсаційний характер і повинно бути спрямованим насамперед на відновлення правового становища суб’єкта, погіршеного порушенням його прав (restitutio in integrum). Заслуговує на підтримку розуміння А. Єзеровим мети частини третьої статті 152 Конституції – забезпечити поновлення порушеного права особи через допущення щодо неї конституційної несправедливості[10].
Наголосимо, що в цьому відношенні зазначене конституційне положення за своїм змістом є конкретизацією більш загальної статті 56 Конституції, у свою чергу, тісно пов’язаної зі статтею 55 Конституції (є по суті її наслідком), яка гарантує право на судовий захист. Змістовний взаємозв’язок конституційних статей 56 і 152 традиційно визнається науково-практичними коментарями до Конституції[11]. У зв’язку з цим не можемо погодитися з твердженнями Ю. Барабаша, що «норми ч. 3 ст. 152 та ст. 56 … Конституції України, попри свою схожість, мають різну юридичну природу і стосуються різних інститутів права», а отже, «право на відшкодування шкоди, завданої неконституційними діями чи актами державних агентів, не може розглядатись як складова права на судовий захист»[12]. У судовій практиці така позиція аргументується твердженням про принципову відмінність шкоди, завданої нормативно-правовим актом, що був визнаний незаконним і скасований на підставі цього, та шкоди, завданої нормативно-правовим актом, який визнано неконституційним[13]. Однак, навіть не беручи до уваги той аргумент, що Преамбула Конституції проголошує її Основним Законом України (що мало б спонукати прихильників «букви закону» вважати неконституційність окремим випадком незаконності), зазначимо, що обидва правові явища (навіть якщо їх розглядати як окремі) охоплюються єдиним поняттям «протиправність»; такі протиправні акти мають однакові за природою наслідки – порушення права і, тим самим, завдання шкоди.
Зразком реалізації підходу, який у дуже близькій за своєю суттю ситуації в рамках захисту права пов’язує відшкодування з поновленням порушеного права, є стаття 10 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». У випадку визнання ЄСПЛ факту порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод цей припис, поряд із матеріальним відшкодуванням, вимагає обов’язкової реалізації принципу restitutio in integrum з метою відновлення (наскільки це можливо) порушених прав суб’єкта. З цією метою передбачено можливість повторного розгляду справи в суді; у процесуальному відношенні це положення реалізоване пунктом 3 частини п’ятої статті 361 КАСУ.
Наголосимо, що завдання шкоди обов’язково є наслідком застосування протиправного акта або вчинення протиправних дій: звідки може виникнути завдана шкода, якщо право не визнане порушеним? Отже, без визнання порушення права (необхідним наслідком чого є його відновлення) питання відшкодування не може постати і розглядатися. Таким чином, за своїм змістом частина третя статті 152 Конституції передбачає відновлення порушеного права як передумову для матеріального відшкодування. Оскільки обов’язок відшкодування пов’язується лише з фактом неконституційності акта, відшкодування має настати у разі застосування акта, що спричинив порушення права, у будь-який момент часу. Відмова переглянути справу за таких обставин означає також відмову відшкодувати завдану шкоду (і насамперед визнати порушення відповідного права) вже тоді, коли неконституційність акта загальновідома, а значить, повторно порушити право і завдати шкоди.
Отже, основою реалізації вимоги частини третьої статті 152 Конституції щодо відшкодування має бути визнання наявності порушеного права та його максимально можливе відновлення, що може здійснити лише суд.
Зазначимо, що можливість втрати чинності неконституційним актом pro futuro, закладена в частині другій статті 152 Конституції (в редакції 2016 року), тобто «дозвіл» на застосування протягом певного часу (за практикою Конституційного Суду України – до шести місяців) завідомо неконституційного акта суперечить принципу верховенства Конституції та прямій дії її норм. У такому конфлікті норм безсумнівну перевагу повинна мати стаття 8 Конституції, яка належить до Розділу І «Загальні засади». Слід погодитися з М. Смоковичем, що суперечність закону чи іншого правового акта Конституції свідчить про його протиправність, що має наслідком відсутність правових підстав для дії такого акта як регулятора суспільних відносин, неможливість створення ним відповідних правових наслідків для суб’єктів будь-яких правовідносин[14]. Як вказав сам Конституційний Суд України, «пряма дія норм Конституції України означає, що… законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише в частині, що не суперечить Конституції України»[15].
Викладені міркування дозволяють звернутися до проблем практики перегляду судового рішення, яким закінчено розгляд справи, з підстави, зазначеної в пункті 1 частини п’ятої статті 361 КАСУ.
Судова практика щодо застосування цієї підстави перегляду достатньо повно описана в літературі[16]. Останнім часом ситуація принципово не змінилася: суди відмовляють у перегляді справ із зазначеної підстави, посилаючись на кілька основних аргументів:
- дотримання принципу res judicata;
- неприпустимість «ретроактивної» дії рішення Конституційного Суду;
- наявність у пункті 1 частини п’ятої статті 361 КАСУ фрази, яка дозволяє перегляд, лише «якщо рішення суду ще не виконане».
Проаналізуємо ці підстави.
Неможливість перегляду судового рішення, заснованого на застосуванні неконституційного акта, у разі його виконання, викликає серйозні сумніви, оскільки суперечить основному завданню адміністративного судочинства – «ефективному захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень» (стаття 2 КАСУ) – і порушує вимогу частини першої статті 6 КАСУ щодо дотримання судом принципу верховенства права, «відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави», а отже, і суду, який приймає рішення іменем України. Адже внаслідок застосування неконституційного акта виконане судове рішення практично неминуче порушує права, свободи та інтереси, які адміністративний суд зобов’язаний захищати. Тим більше неприйнятною слід визнати відмову переглядати подібні рішення, які не потребують спеціальної процедури виконання, але відмовляють у розгляді справи або в задоволенні вимог на підставі закону, визнаного згодом неконституційним.
Застереження «якщо рішення суду ще не виконане» має ознаки неконституційності, оскільки порушує основоположні статті 3 та 8 Конституції, а також її статтю 55, яка гарантує право не лише шукати захисту порушеного права в суді, але й отримувати такий захист. Визначна роль судової влади в правовій державі вимагає застосувати до зазначеної фрази частини третю та четверту статті 7 КАСУ та не застосовувати її, ініціюючи звернення до Конституційного Суду України щодо невідповідності Конституції України застереження «якщо рішення суду ще не виконане» у пункті 1 частини п’ятої статті 361 КАСУ.
Зазначимо, що застосування судом при розгляді справи неконституційного закону, що має наслідком порушення права, за своєю правовою природою цілком аналогічне застосуванню закону, який порушує вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що підлягає контролю з боку Європейського суду з прав людини. Тому показовим є порівняння пункту 1 частини п’ятої статті 361 КАСУ з пунктом 3 цієї ж частини, який до підстав перегляду судових рішень у зв’язку з виключними обставинами відносить «встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні цієї справи судом». Звернемо увагу, що в пункті 3 частини п’ятої застереження «якщо рішення суду ще не виконане» відсутнє, хоча за змістом пункти 1 та 3 мали б бути цілком аналогічними. Пояснити відсутність аналогії важко: порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яке усувається шляхом перегляду рішення, що набрало законної сили (і, як правило, з огляду на строки розгляду, з певністю виконаного), не може розглядатися як більш серйозне, аніж порушення Конституції України. Однак останнє порушення чомусь не дозволяється усунути у разі виконання судового рішення. Тим більше не існує дискусії щодо «ретроактивності» дії рішень Європейського суду з прав людини чи іншої міжнародної судової установи.
Уявлення про допущення «ретроактивності» дії рішення Конституційного Суду України в разі реального перегляду судового рішення, прийнятого до визнання застосованого нормативного акта неконституційним, на наше переконання, засноване на хибній аналогії із застосуванням редакції закону, чинної на час виникнення спірних правовідносин, але згодом зміненої чи скасованої законодавцем за його дискреційним волевиявленням. Саме остання обставина підриває основи для такої аналогії: Конституційний Суд не здійснює регулярної законодавчої діяльності і в цій ситуації не скасовує акт, а визнає факт його неконституційності, який, як уже зазначалося, об’єктивно існував і до прийняття цього рішення. Можна сперечатися, чи наступає втрата чинності таким актом ex nunc; однак безсумнівним є факт неконституційності такого акта ex tunc.
Як уже зазначалося, неконституційність акта виключає можливість його застосування будь-яким суб’єктом правозастосовної діяльності: відповідно до статті 8 Конституції, закони та інші акти, які складають систему законодавства України, повинні відповідати Конституції. Тому посилання на те, що на час виникнення спірних правовідносин, які мали б бути переглянуті за «винятковими» підставами, такий закон був чинним, не стосується суті проблеми: істотне значення має те, чи був цей закон конституційним, а отже, чи було правомірним його застосування. Тому аргумент щодо неприпустимості «ретроактивної» дії рішення Конституційного Суду України в аспекті втрати чинності неконституційним актом слід визнати таким, що не стосується цієї ситуації.
Підтвердження останнього висновку випливає з порівняння цієї ситуації з випадком, передбаченим частиною третьою статті 7 КАСУ. Це законодавче положення за своїм змістом повністю поглинає як випадок, коли неконституційність правового акта вже встановлена, так і випадок, коли до висновку про неконституційність акта доходить суд під час розгляду справи. Імперативне повноваження суду оцінити конституційність закону перед його застосуванням було передбачено ще Постановою Пленуму Верховного Суду України No 9 від 1 листопада 1996 року[17] (тобто безпосередньо після прийняття Конституції України). Відповідно до пункту 2 цієї Постанови, «суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії». Пленум Верховного Суду України при цьому наголосив: «Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй» (курсив наш. – Ю.К.). Ця вимога, особливо актуальна у перші роки після прийняття Конституції України, не втратила свого значення і сьогодні; вона відтворена в положенні частини третьої статті 7 КАСУ, яке вимагає від суду впевненості у відповідності Конституції застосовуваного правового акта. Однак, якщо суд уповноважений не застосовувати чинний закон, який він вважає таким, що суперечить Конституції, то тим більше цей імператив поширюється на закон, факт неконституційності якого безспірно встановлено, незалежно від того, чи був цей закон чинним на час виникнення спірних правовідносин: важливо, що цей закон був неконституційним.
Обидві вимоги по суті заперечують неофіційну «презумцію конституційності закону», яка, на нашу думку, може вважатися природною для органів виконавчої влади, але незастосовна при здійсненні судочинства[18].
Оцінюючи принцип res judicata – складову принципу юридичної визначеності – як підставу відмови в перегляді вирішеної справи внаслідок визнання застосованого акта неконституційним, слід зазначити, що цей принцип повинен застосовуватися одночасно з іншими основоположними принципами – поваги та гарантій прав і свобод людини і громадянина, верховенства Конституції, правової законності. Очевидно, що в такій ситуації між цими принципами та принципом res judicata існує конфлікт: виконанню головного обов’язку держави, який полягає в утвердженні та забезпеченні прав і свобод (а значить, у їхньому захисті та поновленні в разі порушення), суперечить обов’язковість виконання судового рішення, яким завершено розгляд справи, якщо таке рішення ґрунтується на неконституційному нормативному положенні. Цей конфлікт базових принципів, відповідно до загальноприйнятого підходу[19], як уже зазначалося, має вирішуватися шляхом взаємного «зважування» (пошуку балансу) їхнього відносного значення в умовах відповідної ситуації з наданням переваги одним принципам та одночасним звуженням (але не запереченням) застосування іншого (інших).
Прикладом такого «зважування» у правових умовах, близьких до досліджуваних, може слугувати позиція Європейського суду з прав людини, який вказав на можливість відступу від принципу res judicata за наявності обставин «суттєвого та переконливого характеру»[20]; до таких обставин, без сумніву, належить потреба забезпечити дотримання інших принципів права, які визнаються важливішими в такій ситуації.
Венеційська комісія у своїй Доповіді про верховенство права[21] по суті визнала, що можливість переглядати остаточні судові рішення «на незаперечних підставах публічного інтересу» не суперечить принципу юридичної (правової) визначеності. У досліджуваній ситуації такою підставою слід вважати, зокрема, застосування судом неконституційного акта, що має наслідком порушення прав. Адже забезпечення та захист прав особи є конституційним обов’язком держави, дотримання якого становить публічний інтерес, а рішення Конституційного Суду України про визнання акта неконституційним є незаперечним.
Більш детально Венеційська комісія розглянула подібні проблеми, надаючи експертний висновок на запит Конституційного суду Грузії[22]. У цьому документі конфлікт принципів був сформульований нею у дещо вужчому формулюванні, як співставлення принципу юридичної визначеності з вимогою індивідуального правового захисту (а не з принципом поваги до прав у загальному вигляді). У підсумку Комісія дійшла висновку про необхідність знайти баланс між принципом індивідуального правового захисту, з одного боку, та принципом юридичної визначеності – з іншого. Наголосимо, що в цьому документі принцип юридичної визначеності розглядався Комісією в нерозривному поєднанні з вимогою захисту довіри громадян до права (пункт 20 Висновку); однак довіра громадян до права не може бути сформована й утверджена в умовах відмови суду усунути порушення прав, спричинені застосуванням закону, що не відповідає Конституції.
При вирішенні конфлікту принципів поваги до прав людини, захисту прав і свобод людини і громадянина судом і відповідальності держави за шкоду, завдану протиправними актами чи рішеннями, з одного боку, і принципу res judicata, з іншого, шляхом їхнього взаємного «зважування» та пошуку балансу, з огляду на статті 3 та 8 Конституції, які належать до загальних засад конституційного ладу України, перевагу, як правило, необхідно надати першій групі принципів[23].
Розглядаючи досліджувану проблему, не можна оминути суть і мету інституту конституційної скарги.
Як зазначає О. Совгиря, «в умовах конституціоналізації світового правопорядку аксіоматичною стала теза про те, що інститут конституційної скарги є найбільш дієвим серед механізмів правового захисту фундаментальних прав і свобод людини і громадянина»[24]. Саме з наміром удосконалити механізм захисту прав конституційна реформа 2016 року запровадила інститут конституційної скарги. Отже, мета конституційної скарги – надати особі можливість захисту від порушення її прав, свобод і законних інтересів застосуванням щодо неї закону, який не відповідає Конституції.
Однак, саме рішення Конституційного Суду України про визнання певного акта неконституційним не забезпечує безпосереднього захисту прав: Конституційний Суд не уповноважений вирішувати конкретний юридичний спір і відновлювати порушене правове становище особи. Функція відновлення порушеного права (остаточна реалізація мети конституційної скарги) покладена на суди загальної юрисдикції. Оскільки право на звернення з конституційною скаргою виникає, «якщо всі інші національні засоби юридичного захисту вичерпано» (стаття 1511 Конституції), єдиний засіб продовження захисту порушеного права полягає в перегляді судового рішення, яким було вичерпано «інші національні засоби захисту». Факт визнання неконституційним акта, застосованого у вирішеній справі, має бути «спусковим гачком» для перегляду справи та винесення нового рішення з урахуванням неможливості застосування неконституційного закону. Відмова у відкритті провадження або в перегляді справи по суті з посиланням на розглянуті вище апріорні аргументи означає, що мета конституційної скарги не досягнута. Справді, якщо навіть визнання застосованого закону неконституційним не дає змоги захистити порушене право, доводиться визнати, що право на судовий захист, закріплене у статті 55 і конкретизоване у статті 1511 Конституції, у такій ситуації стає декларативним (уявним, а не реальним), оскільки не може бути реалізоване особою, чиє право порушене. Як відомо, Європейський суд з прав людини, оцінюючи можливість обмеження права, яке не є абсолютним, неодноразово підкреслював, що таке обмеження має бути пропорційним до легітимної мети, не повинно вихолощувати саму суть права чи обмежувати його ефективність[25]. Якщо від мети відновлення порушеного права відмовитися, принцип res judicata, який у повному формулюванні звучить як «res judicata pro veritate habetur»[26] («рішення у справі вважається істинним»), втрачає свій сенс: правова істинність не може бути неконституційною.
Одним із додаткових аргументів, який застосовується судами для відмови в задоволенні вимог щодо відшкодування шкоди, завданої застосуванням неконституційного акта, є посилання на згадку в частині третій статті 152 Конституції про те, що порядок відшкодування має бути встановлений законом. Суд часто тлумачить такий припис як необхідність спеціального закону, який би визначав порядок відшкодування саме у зв’язку з неконституційністю застосованого акта (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 19 червня 2024 року[27]), за відсутності якого суд не може ухвалити рішення про відшкодування. Слід зазначити, що така судова практика поширена, проте не загальновизнана. Зокрема, в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2023 року стверджується: «…якщо держава не запровадила дієві компенсаційні механізми за шкоду, заподіяну особі актами і діями, що визнані неконституційними…, це не має унеможливлювати захист її прав, гарантованих Конституцією України, відтак відсутність відповідного закону не може бути підставою для відмови в задоволенні позову»[28]. Зауважимо, що вимогу «спеціального» закону частина третя статті 152 Конституції насправді не встановлює; у цій ситуації не вбачаємо принципових застережень щодо застосування в подібних справах підходу, що ґрунтується на статті 1175 Цивільного кодексу України[29].
Відсутність єдності судової практики в цій принциповій позиції стимулює пошук відповідних рекомендацій на підставі досвіду інших держав. Не претендуючи на аналіз такої практики, який уже частково проведений у літературі (зокрема, такий аналіз здійснено Венеційською комісією[30]), вважаємо, однак, неприйнятним запозичення з німецької доктрини преференційного режиму «премії для ловця» (Ergreiferprämie), ідея якого, за описом Венеційської комісії[31], полягає в стимулюванні звернень громадян до Конституційного суду щодо неконституційності певних законодавчих положень: у разі визнання відповідного положення неконституційним таке рішення «має зворотну силу» (тобто є підставою для перегляду) лише у справі заявника, але не інших осіб в аналогічній ситуації. Подібний підхід уже знайшов своє втілення в одному з рішень Конституційного Суду України, в якому Суд, визнаючи неконституційність положення закону і застосовуючи цей висновок до справи заявника, водночас відмовився поширювати наслідки визнання положення неконституційним на інші правовідносини, що виникли раніше на підставі неконституційного положення, оскільки «обрання іншого підходу в цій справі призвело б до перегляду правовідносин зі звільнення з посади не лише Бівалькевича Б.В. (заявника. – Ю.К.), а також інших працівників міліції…»[32]. Конституційний Суд при цьому послався на «потребу в дотриманні балансу суспільно значущих інтересів у підтриманні легітимності створення такого органу виконавчої влади, як поліція, та приватних інтересів суб’єкта права на конституційну скаргу»[33]. Хоча Суд заявив, що інший підхід порушив би принцип верховенства права, дивує, що при цьому було проігноровано одне з фундаментальних положень Конституції – принцип рівності, закріплений у частині першій статті 24, відповідно до якої «громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом». Створення персональних привілеїв щодо індивідуального захисту прав заявника конституційної скарги порівняно з іншими громадянами, які такого захисту отримати не можуть, породжує нерівність перед законом, чим прямо й відверто порушує один з основоположних принципів права, а отже, і принцип верховенства права в цілому.
Виходячи з необхідності взаємного «зважування» принципів права, які вступили в конфлікт у конкретній ситуації, та необхідності врахування різних аспектів конкретної справи, можна погодитися з позицією М. Білак, що рішення Конституційного Суду може бути застосовано «застосоване до минулого» (тобто як підстава для перегляду остаточного судового рішення і вирішення питання про відшкодування) за чіткої умови справедливої рівності як «коригуючої норми», з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) [34]. Однак подібна оцінка може бути здійснена судом лише при перегляді справи по суті, що виключає можливість відмови від перегляду з формальних або надто загальних підстав.
Викладене вище дозволяє дійти таких висновків.
По-перше, підставою для відшкодування за порушене право внаслідок визнання застосованого акта неконституційним є факт неконституційності такого акта, який визнається, але не створюється рішенням Конституційного Суду. Факт неконституційності існує ex tunc і не пов’язується з дією рішення Конституційного Суду в часі. У цьому сенсі виявлення факту неконституційності акта, застосованого судом при вирішенні справи, має ознаки не «виключних», а «нововиявлених» обставин.
По-друге, відповідно до вимоги статті 8 Конституції про те, що закони та інші акти повинні відповідати Конституції, акт, визнаний неконституційним, є протиправним і не підлягає застосуванню, оскільки не може бути регулятором суспільних відносин. Отже, застосування судом неконституційного акта є неможливим (а здійснене застосування — хибним) незалежно від того, чи вважався він чинним на момент застосування або на момент виникнення спірних правовідносин; це підтверджується імперативним приписом частини третьої статті 7 КАС України.
По-третє, визнання шкоди, завданої застосуванням неконституційного акта, має ґрунтуватися на факті порушення права таким застосуванням: без порушення права шкода не може бути завдана. Таким чином, передумовою відшкодування має бути визнання факту порушення права внаслідок застосування неконституційного акта, що можливе лише внаслідок перегляду відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, незалежно від того, чи було воно виконане. Обмеження перегляду умовою «якщо рішення ще не виконане» має ознаки неконституційності, оскільки суперечить принципу верховенства Конституції. Принцип res judicata в такій ситуації має поступитися принципу поваги до прав і свобод людини та вимозі їх гарантії, які визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Загалом слід визнати незастосовність у судочинстві презумпції апріорної конституційності застосовуваного закону.
По-четверте, вимога відшкодування шкоди, завданої актами чи діями, що визнані неконституційними, повинна включати не лише можливу матеріальну (грошову) компенсацію шкоди, а й (тією мірою, якою це можливо) відновлення порушеного права суб’єкта і його правового становища в цілому («restitutio in integrum»). Ступінь можливості відновлення порушеного права має бути оцінений судом при перегляді справи з урахуванням усіх обставин і факторів.