Сьогодні, незважаючи на нелегкий воєнний час і воєнний стан, під час якого вибори не проводяться, усе ж існує потреба говорити про виборче право. Українська держава і українське суспільство вийдуть із цього екзистенційного випробування більш консолідованими, згуртованими навколо вистражданих європейських цивілізаційних цінностей – свободи, демократії, прав людини, верховенства права. Війна та спричинені нею глибокі суспільні і політичні зрушення, без сумніву, чинитимуть значний вплив на наше майбутнє бачення виборчого права (як і права взагалі).
Відновлення нормального демократичного державного життя після війни потребуватиме проведення низки виборів – загальнодержавних і місцевих, чергових і позачергових, а набутий Україною статус держави-кандидата на вступ до ЄС вимагатиме проведення виборів у максимальній відповідності до стандартів європейського виборчого доробку. Часу для підготовки і проведення таких виборів, як передбачається сьогодні, буде небагато: Закон «Про правовий режим воєнного стану» надає 90 днів для призначення виборів після закінчення цього стану, а стаття 20 Виборчого кодексу – навіть 30 днів.
Перші після війни вибори будуть не лише місцевими. На цей час уже виникло декілька вакансій в одномандатних округах у поточному скликанні Верховної Ради, які бажано заповнити шляхом проведення проміжних виборів. Зрештою, виборчий процес чергових виборів народних депутатів України має розпочатися уже через рік (хочеться сподіватися, що війна до того часу успішно завершиться).
З цих міркувань вважаємо, що про те, яким має бути виборче право після війни, потрібно думати уже тепер, а починати слід з ретельного аналізу того стану виборчого права, в якому воно перебувало перед війною. Тому авторський колектив Науково-практичного коментаря до Книги першої Виборчого кодексу України сподівається, що презентація цього видання, організована Українським центром економічних та політичних досліджень імені Олександра Разумкова та Офісом Ради Європи в Україні[3] у цей складний час, має за мету не лише привернути увагу науковців та фахівців до цієї книги, але й ініціювати роздуми щодо перспектив виборчого права у майбутній післявоєнній Україні.
Коментар, як і сам Кодекс, був написаний до війни. Таким чином, у ньому відображений довоєнний стан вітчизняного виборчого права з його істотними здобутками та певними недоліками.
Прийняття Виборчого кодексу України стало важливим позитивним етапом еволюції виборчого права України. Довгоочікуване набрання чинності цим кодифікованим актом отримало загальну схвальну оцінку в середовищі фахівців та в громадянському суспільстві у цілому; з цією подією Україну привітали в Раді Європи та Венеційській комісії. На підставі цього акту уже проведені місцеві вибори 2020 року. Однак, як і будь-який кодифікований акт, Виборчий кодекс є об’ємним за своїм обсягом і складним за побудовою. Враховуючи його масове практичне використання під час виборів, потрібне широке пояснення і системне тлумачення його положень, корисне як для учасників виборчого процесу (зокрема, кандидатів, партій та їх виборчих штабів, членів виборчих комісій, офіційних спостерігачів), так і для правозастосовних органів, насамперед судів.
Науково-практичні коментарі законодавства, які вже стали традиційними в Україні, виконують декілька завдань. Вони пропонують наукове (доктринальне) тлумачення положень відповідних законодавчих актів, не лише засноване на теоретичних уявленнях, але й з використанням практичного досвіду застосування цих положень. Це означає розгляд відповідних приписів у взаємозв’язку з широким спектром нормативних актів – як з іншими законами, що належать до суміжних галузей, так і з Конституцією, міжнародними правовими документами, а також підзаконними актами, і водночас приділення належної уваги аспектам практичного застосування.
Виборчий кодекс України повинен бути належно структурований. На відміну від деяких інших кодексів, він побудований за пандектною системою, що передбачає виокремлення у його складі Загальної частини – сукупності положень, які або мають найбільш загальний основоположний характер, або є спільними для усіх типів і видів виборів. У цій особливості (а не лише значному обсязі нормативного матеріалу) полягає основна причина публікації матеріалу, присвяченого його першій книзі – Загальній частині Кодексу, не чекаючи завершення роботи з коментування Кодексу у повному обсязі.
Зважаючи на те, що кодифікація виборчого законодавства України є важливим поступальним етапом його еволюції, слід наголосити, що Виборчий кодекс не лише об’єднав і систематизував три виборчі закони, але й запровадив низку новел і досягнень. Значна їх частина стосується конкретних типів виборів і міститься у подальших книгах Кодексу. Специфікою Загальної частини Кодексу є узагальнений підхід щодо основних засад і базових виборчих процедур, який зміг бути реалізованим лише у кодифікованому акті. Так, тут у єдиному підході викладно положення, які розкривають зміст не лише п’яти класичних принципів виборчого права, закріплених у статті 71 Конституції, але й таких засадничих положень, як принципи чесних виборів, добровільності участі у виборах, особистого голосування. Цікаві і важливі положення-новели містяться практично у кожному з розділів Книги 1.
Водночас необхідно зазначити, що коментування Кодексу також виявило чи підтвердило існування низки проблем.
Насамперед слід вказати на неповноту кодифікації виборчого законодавства: поза її охопленням залишилися два важливі акти зі сфери виборчого законодавства – закони «Про Центральну виборчу комісію» та «Про Державний реєстр виборців», хоча первинні проєкти Кодексу (у тому числі варіант, прийнятий Верховною Радою у першому читанні) передбачали включення відповідного матеріалу як окремих розділів Загальної частини. Їх винесення за межі сфери кодифікації законодавець пояснював тим, що Виборчий кодекс, на його думку, повинен регулювати лише правовідносини, що виникають під час виборів, а ці два акти діють постійно, у тому числі у позавиборчий період. Однак практика засвідчила неможливість такого чіткого розмежування: низка положень Кодексу все одно регулюють правовідносини поза межами виборчого процесу. Більше того, внаслідок такого підходу Виборчий кодекс не є єдиним законодавчим актом галузі виборчого права, що породжує небезпеку виникнення колізій при недостатній уніфікації з його положеннями приписів двох інших згаданих законів.
Проблемами іншого походження, які виявило коментування, є прогалини, неоднозначні (недостатньо визначені) приписи, внутрішні колізії і просто недоречності, які, на жаль, трапляються майже у кожному розділі. Коментар не обмежується констатуванням цих проблем; у ньому з використанням основних принципів, міжнародних виборчих стандартів (у тому числі актів «м’якого права» та рішень ЄСПЛ), вимоги дотримання основних прав, судової практики Конституційного Суду України та Верховного Суду та, зрештою, здорового глузду і логіки надається тлумачення відповідних положень, яке може виключити вплив подібних технічних і не лише технічних проблем на правокористування та правозастосування. У деяких випадках, коли вирішити відповідну проблему шляхом тлумачення виявлялося неможливим, ставилася мета привернути увагу законодавця, а також правознавців та громадських експертів до цих проблем і, за можливості, запропонувати рекомендації, які могли б сприяти їх усуненню. Сподіваюся, що такий підхід сприятиме усуненню подібних прикрих недоречностей при доопрацюванні Виборчого кодексу, необхідному, як уже зазначалося, для врахування нових для вітчизняної практики наслідків воєнного стану.
Кодифікація (нехай і неповна) не виправдала ще одної надії – підвищити стабільність вітчизняного виборчого законодавства. З часу прийняття у грудні 2019 року Виборчий кодекс уже зазнав численних змін, зокрема, кардинальних змін безпосередньо перед місцевими виборами 2020 року (всупереч загальновизнаному міжнародному виборчому стандарту, який забороняє істотні зміни менше ніж за рік до виборів). Окремі «точкові» зміни були внесені, коли текст коментаря вже перебував у видавництві. І сьогодні можна очікувати подальших змін, спрямованих на реальне поліпшення тексту (усунення недоречностей, прогалин і колізій), адаптацію до ситуації, пов’язаної з воєнним станом та наслідками війни, однак, на жаль, також спрямованих на, так би мовити, «подальше вдосконалення», пов’язане з ревізією виборчих систем та пошуком інших політичних переваг.
Коментар побудований постатейно. Однак внаслідок застосованої законодавчої техніки внутрішня структура багатьох статей складна, часом непослідовна, що не дає можливості повністю відобразити її у структурі коментаря, зокрема через те, що деякі положення (частини, абзаци) містять за своїм змістом більше ніж один правовий припис. Тому внутрішня структура коментаря до конкретної статті часто не повністю відображає структуру самої статті.
Коротко охарактеризую положення перших двох (базових для Загальної частини) розділів Кодексу, звертаючи увагу в основному на проблемні питання.
У статті 2 окреслено перелік джерел виборчого права України. Наведений список підкреслює неповну кодифікацію виборчого законодавства (поряд з Виборчим кодексом зазначені закони «Про Центральну виборчу комісію» та «Про Державний реєстр виборців»), а також взаємозв’язок джерел виборчого права з джерелами інших, суміжних галузей.
Такий перелік можна вважати достатнім для орієнтації суб’єктів виборчого процесу та інших учасників виборчих правовідносин. Тим не менше він істотно неповний, і при правозастосуванні важливо звертати увагу також і на інші джерела, не зазначені у цій статті. Тут слід вказати судову практику (правові позиції) Конституційного Суду України і Верховного Суду, а також, що актуально у контексті реальних кроків до європейської інтеграції України, міжнародно-правових актів – як нормативних (договірних), так і актів «м’якого права» (зокрема, актів Венеційської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ), а також розвинутої практики Європейського суду з прав людини стосовно статті 3 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Стаття 3 Кодексу дещо звужує перелік видів виборів у залежності від підстав їх призначення чи проведення, декларуючи, що вибори можуть бути черговими або позачерговими. Необхідно зазначити, що Кодекс у подальших книгах передбачає й інші види виборів, зокрема повторні, а для місцевих виборів – також проміжні, перші, додаткові.
Підстави для проведення позачергових виборів, які пов’язуються з достроковим припиненням повноважень виборного органу чи посадової особи, конкретизуються Конституцією (для загальнодержавних виборів) або суміжними законами. Досі вважалося, що для місцевих виборів такі підстави повністю визначені Законом «Про місцеве самоврядування в Україні». Однак сьогодні реальністю стало застосування положень Законів «Про правовий режим воєнного стану» та «Про військово-цивільні адміністрації», які, зокрема, передбачають можливість припинення повноважень органів місцевого самоврядування у разі утворення військових чи військово-цивільних адміністрацій. Крім того, слід взяти до уваги також достатньо ймовірні ситуації (особливо на територіях, звільнених від окупації, або які перебували в зоні активних бойових дій) втрати дієздатності окремими місцевими радами через виникнення численних вакансій у їх складі. Такі обставини вимагають уточнення законодавчих підстав для призначення позачергових місцевих виборів після закінчення воєнного стану у тих територіальних громадах чи адміністративно-територіальних одиницях, де діяльність органів місцевого самоврядування, обраних на виборах 2020 року, не може бути відновлена, або де вони у 2020 році не обиралися у зв’язку з неможливістю проведення виборів.
В контексті статті 4, присвяченій обчисленню виборчих строків, важливим є питання наявності чи відсутності їх перепиняльного (преклюзивного) характеру. Швидкоплинність виборчого процесу має наслідком встановлення чітких строків виконання тих чи інших виборчих процедур; пропуск таких строків породжує виборчі спори, які часом непросто вирішити.
Часто можна зустріти думку, що всі виборчі строки є перепиняльними, тобто після їх збігу відповідні процедури не можуть бути виконані. Однак насправді це не завжди так, хоча ці строки мають зобов’язальний характер. Зокрема, не може бути перепиняльним встановлений строк розгляду виборчого спору, як на це вказав Конституційний Суд України ще у 2009 році. Подібно пропуск строку вчинення певних дій не може бути перешкодою для усунення протиправної бездіяльності суб’єкта владних повноважень (виборчої комісії) на виконання рішення суду.
Аналіз різних темпоральних строків, врегульованих Кодексом, у залежності від суб’єкта вчинення відповідних дій дозволяє дійти висновку: перепиняльний характер мають строки, пов’язані з виборчими процедурами, які виконуються дискреційно (на власний розсуд) відповідними невладними суб’єктами для реалізації власних виборчих прав: після збігу встановленого строку відповідні дії не можуть вчинятися. Однак строки обов’язкових процедур, зокрема, спрямованих на забезпечення виборчих прав інших суб’єктів, зокрема у разі їх виконання суб’єктами владних повноважень, є зобов’язальними, однак не перепиняльними. Їх недотримання слід кваліфікувати як бездіяльність, яка підлягає усуненню для відновлення законного перебігу виборчого процесу. Зазначене розуміння доцільно закріпити нормативно.
Недостатньо продуманою слід визнати здійснену у статті 5 спробу встановити лише два «дні голосування» протягом календарного року для проведення будь-яких місцевих виборів (окрім повторних); такими днями пропонуються дні, визначені Конституцією для проведення чергових загальнодержавних виборів (у березні – Президента України, у жовтні – народних депутатів України). Тим самим підвищується ймовірність одночасного проведення загальнодержавних та місцевих виборів, що, взагалі кажучи, є явищем небажаним (зокрема, з огляду на різні строки здійснення виборчих процедур, зокрема, агітації), хоча й формально не забороненим. У відповідних положеннях статті 5 містяться також певні суперечності, пов’язані насамперед з одночасним використанням терміну «рік» у різних його значеннях – як «календарний рік» (період часу з 1 січня до 31 грудня) і як строк, який починається у певний день і триває до такої ж дати наступного календарного року (зокрема, «рік повноважень» виборного органу). Відсутність термінологічного розмежування цих понять породжує неоднозначності розуміння заборони проведення позачергових і проміжних місцевих виборів у «рік проведення чергових місцевих виборів», що може викликати певні спори щодо призначення виборів.
З очевидних причин коментовані положення недостатньо адаптовані до тих не передбачуваних раніше ситуацій і підстав призначення місцевих виборів, які можуть виникнути після закінчення воєнного стану, коли необхідно буде відновити діяльність органів місцевого самоврядування. Так, наприклад, враховуючи, що призначення місцевих виборів має відбутися не менше ніж за 60 днів до дня виборів, такі вибори, наприклад, відбудуться у кінці березня, якщо будуть призначені не пізніше кінця січня; призначені у лютому вибори можуть відбутися лише в кінці жовтня. Слід взяти до уваги, місцеві вибори після закінчення воєнного стану мають призначатися у разі відсутності чи недієздатності місцевої ради або вакантності посади голови територіальної громади. Враховуючи, що військові адміністрації припиняють свої повноваження через 30 днів після закінчення воєнного стану (стаття 4 Закону «Про правовий режим воєнного стану»), неясно, яким чином має бути організоване управління у відповідній громаді протягом такого тривалого строку до проведення виборів. Ця проблема вимагає уваги законодавця.
Низка важливих аспектів Розділу ІІ Кодексу характеризує зміст принципів виборчого права та деяких пов’язаних з ними питань. Цей розділ містить безсумнівні позитивні новели, висвітлені у коментарях; тут зверну увагу на окремі проблемні аспекти.
Найгостріші проблеми принципу загального виборчого права стосовно права голосу традиційно пов’язані з питанням визначення виборчої адреси виборця – суб’єкта права голосу. Категорія виборчої адреси визначається не Виборчим кодексом, а Законом «Про Державний реєстр виборців», і тут знаходять свій безпосередній вияв недоліки неповної кодифікації. Стаття 7 Виборчого кодексу абсолютизує виборчу адресу як критерій права участі громадянина у відповідних місцевих виборах. Така абсолютизація не викликала б сумнівів у разі ототожнення виборчої адреси з місцем проживання: відповідно до статей 140 і 141 Конституції, участь у місцевому самоврядуванні і, зокрема, у місцевих виборах можуть брати жителі відповідних громад чи адміністративно-територіальних одиниць. Однак значна дискреція щодо визначення виборчої адреси, запроваджена в останні роки Законом «Про Державний реєстр виборців», розірвала зв’язок виборчої адреси з місцем проживання. На це накладаються проблеми загального розуміння змісту категорії «місце проживання» у вітчизняному праві та законодавстві, спроби вирішити які досі не можна вважати успішними.
Нерозв’язаність цих проблем протягом тривалого часу викликає численні спори; у зв’язку з масовими демографічними змінами, викликаними війною, вони будуть тільки загострюватися. Без упорядкування регулювання відповідних питань, спрямованого, зокрема, на актуалізацію відомостей Державного реєстру виборців, можна передбачити масштабні проблеми зі складанням списків виборців, що може перешкодити належному проведенню виборів після закінчення воєнного стану.
Події, пов’язані з війною та тимчасовою окупацією певних територій України, можуть викликати додаткові питання щодо визначення суб’єктів як активного, так і пасивного виборчого права. Насамперед це пов’язано з конституційним цензом громадянства. Відповідно до Закону «Про громадянство України», добровільне набуття громадянства іншої держави (а тим більше держави-агресора), зокрема, отримання паспорта такої держави, є підставою для втрати громадянства України, а отже, і виборчих прав. Недавно було акцентовано вплив наявності «двох паспортів» на перетин особою Державного кордону України; актуальним стає належне розв’язання такої суперечності у контексті виборчого права.
Не меншою політичною проблемою є потенційна участь у виборах громадян України, які вчинили злочини проти державної безпеки України, зокрема, державну зраду чи колабораційну діяльність. Санкції відповідних статей Кримінального кодексу передбачають тривалу заборону займати певні посади (у тому числі виборні) чи займатися певною діяльністю; судимість за такі злочини передбачена Виборчим кодексом як дискваліфікаційна підстава щодо пасивного виборчого права на місцевих виборах. Однак кримінальний процес навіть у випадку очевидності протиправної діяльності тривалий; до набрання законної сили обвинувальним вироком відповідний виборчий ценз не застосовний. Законодавцю доцільно шукати способи, як не допустити до балотування (а отже, до обрання) на післявоєнних виборах подібних осіб. Тут доречно було б скористатися критерієм «нагальної суспільної потреби», сформульованим Європейським судом з прав людини у низці рішень і застосованим, зокрема, до питання виборчих прав у справі «Лабіта проти Італії» (рішення 2000 року). Тому можна сподіватися на запровадження нових підстав позбавлення виборчих прав на місцевих виборах, викликаних потребами післявоєнного державного будівництва.
Стосовно принципу рівного виборчого права Виборчий кодекс, формулюючи його зміст у статті 12 відповідно до міжнародних стандартів, тим не менше заклав істотну суперечність в аспекті пасивного виборчого права у випадках виборів народних депутатів України та виборів депутатів місцевих рад. Всупереч встановленій вимозі рівних прав кандидатів та рівних умов їх участі у виборах, подальші книги Виборчого кодексу передбачають привілейованих кандидатів, які обираються за іншими правилами, ніж усі інші. Порушення конституційного принципу рівного виборчого права у цьому випадку настільки безпосереднє й очевидне, що у разі конституційного подання позицію Конституційного Суду України неважко передбачити. Однак просте визнання цих спірних положень неконституційними (тобто втрата ними чинності) створило б значну прогалину у регулюванні усієї процедури встановлення результатів виборів і розподілу мандатів, яка навряд чи може бути усунута простим тлумаченням правових норм.
Виборчий кодекс вперше у вітчизняному виборчому праві нормативно закріплює принцип чесних виборів (стаття 19), пов’язуючи його зміст з гарантіями реалізації виборчих прав, дотриманням основних принципів виборчого права, ефективним механізмом оскарження виборчих правопорушень та встановленням юридичної відповідальності за виборчі правопорушення. У цьому контексті доцільно було б також прямо передбачити можливість визнання виборів недійсними у разі встановлення фактів системних правопорушень, які не дозволяють достовірно визначити результати виборів, як це вже мало місце у вітчизняній практиці; це б відповідало європейським виборчим стандартам.
У контексті можливостей використання на виборах інноваційних технологій слід розрізняти три сфери застосування: облік результатів голосування та складання підсумкових протоколів, з одного боку, і власне два типи інноваційних методів голосування виборців – на виборчій дільниці у приміщенні для голосування (машинне голосування) та дистанційного голосування виборців (дистанційне електронне голосування). Стаття 18 передбачає можливість проведення експериментів у цьому відношенні, не вказуючи прямо на останній спосіб голосування. Важливо, однак, що, відповідно до її положень, такі експерименти не можуть мати правових наслідків для встановлення результатів виборів.
Дистанційні технологічні методи голосування (голосування поштою чи голосування через Інтернет) є дуже проблемними з огляду на дотримання принципів виборчого права, зокрема, вільних і чесних виборів та особистого і таємного голосування, тому їх запровадження повинно здійснюватися уважно й обережно, з урахуванням детально розроблених у рамках Ради Європи як правових, так і організаційних та технологічних стандартів. Необережне і непродумане запровадження цих методів голосування, незважаючи на певні спокуси, може призвести до масових порушень виборчих прав і, в кінцевому підсумку, до порушення фундаментального для демократії права народу на вільне вираження своєї волі, а отже, до невизнання легітимності обраних органів та посадових осіб. Виходячи з досвіду гібридної війни, у рамках якої кібератаки відіграють не останню роль, слід пам’ятати, що питання безпеки, надійності і достовірності результатів виборів є вирішальним.