Постановка проблеми. На першому ж засіданні Верховної Ради ХІ скликання 3 вересня 2019 р. Народні депутати ухвалили зміни до статті 80 Конституції України, яка гарантувала депутатську недоторканність, скасувавши її[1]. На реалізацію цих змін 18.12.2019 р. ВРУ прийняла Закон № 388-ІХ[2], яким запропоновано не просте виключення з КПК гарантій депутатської недоторканності, а особливий порядок притягнення народного депутата до кримінальної відповідальності. 28.12.2019 р. Президент В. Зеленський його підписав[3], а 01.01.2020 р. Він набув чинності.
Ця фактологічна канва спонукала новий виток уваги до проблеми диференціації процесуальної форми кримінальних проваджень, зокрема до ускладненого порядку притягнення до кримінальної відповідальності народних депутатів України, його відповідності принципам правової держави та демократичного суспільства, завданням і принципам кримінального судочинства, в тому числі його ефективності та справедливості.
Актуальність теми дослідження зумовлена тим, що практики застосування нового порядку притягнення народних депутатів до кримінальної відповідальності ще немає, проте на основі аналізу законодавчих нововведень, загальних тенденцій практики кримінальних переслідувань у цілому можна моделювати, якою може бути практична реалізація цієї особливої кримінально-процесуальної форми, виявляти наперед недосконалості закону, прогнозувати недоліки в діяльності слідчих, прокуратури та суду.
Аналіз останніх досліджень і публікацій з тематики проблем і удосконалення процесуальної форми кримінального провадження щодо народних депутатів України дозволяє констатувати, що вона була об’єктом наукової уваги[4], наявна низка різнобічних пропозицій, переважна більшість з яких не отримали законодавчого втілення у ЗУ № 388-ІХ, проте становлять теоретичну базу для її подальшого дослідження.
Отож, метою даної статті є порівняння: як зміниться кримінальна процедура притягнення народних депутатів до кримінальної відповідальності за ЗУ № 388-ІХ, а також прогнозування практики її реалізації. При цьому, доречно обумовити, що процес прийняття вказаних законів у фаховій юридичній спільноті викликав нову хвилю аргументованої полеміки головно щодо «за» та «проти» депутатської недоторканності. Водночас цей аспект за багатогранністю, глибиною, межами і прогнозованим обсягом претендує на самодостатнє монографічне дослідження, а в межах даної розвідки вбачається за доцільне не оминати окремими вкрапленнями лише ті аспекти депутатського статусу, що мають безпосередній стосунок до кримінальної процедури щодо народного депутата.
Виклад основного матеріалу дослідження в цілях структурної системності його подачі і сприйняття розділимо на блоки.
І. Загальне уявлення про парламентські гарантії та їх вплив на ефективність кримінальної процедури щодо народного депутата України
Стаття 80 Конституції у первинній редакції 1996 р. Встановлювала так звані «парламентські привілеї» – взаємодоповнюючі права і свободи, які забезпечують депутатам повноваження щодо представництва виборців без зайвих перешкод і страху бути покараним. До них належить право на депутатський індемнітет (ч. 2 ст. 80) та імунітет (ч. 3 ст. 80):
«Народні депутати України не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп.
Народні депутати України не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані».
Як видно, ч. 2 ст. 80 Конституції присвячена депутатському індемнітету (лат. Іndemnitas — «захист від шкоди», «забезпечення збереження»), сутність якого в Україні полягає у захисті народного депутата України від переслідування за висловлювання і голосування під час виконання ним депутатських обов’язків у парламенті та у забезпеченні його права відстоювати свою позицію під час розгляду будь-яких питань у ВРУ або її органах[5]. Депутатський індемнітет має довічний характер, що виключає можливість переслідування народного депутата України у майбутньому навіть за умови припинення його депутатських повноважень[6]. А також не має абсолютного характеру, адже ч. 2 ст. 80 Конституції України передбачено відповідальність народного депутата за образу чи наклеп. Індемнітет охоплює такі складники за законодавством України:
• Народний депутат не несе юридичної відповідальності за результати голосування, рішення або висловлювання в парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп;
• Голосування та позиція, висловлені народним депутатом у роботі ВРУ та її органів, не можуть бути предметом розгляду в парламенті та його органах;
• Право народного депутата брати участь у дебатах, ставити запитання доповідачам і голові на засіданні; висловлювати свою думку щодо кожного питання, яке розглядається на засіданні;
• Народний депутат не зобов’язаний розголошувати джерело інформації, якою послуговується;
• Фінансове, медичне, соціально-побутове забезпечення народного депутата та його діяльності[7].
Ч. 3 ст. 80 Конституції закріплювала депутатську недоторканність, встановлюючи, що народні депутати не могли бути притягнені до кримінальної відповідальності (починаючи з повідомлення про підозру), затримані чи заарештовані (обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або дозволу на затримання) без згоди Верховної Ради. Згода ВРУ надавалась за наслідками розгляду подання Генерального прокурора про зняття недоторканності.
Конституційний Суд України (надалі – КСУ) неодноразово наголошував, що «недоторканність народних депутатів України не є особистим привілеєм, індивідуальним правом народного депутата України, а має публічно-правовий характер; вона спрямована на убезпечення народного депутата України від незаконного втручання в його діяльність, на забезпечення безперешкодного та ефективного здійснення ним своїх функцій та належного (нормального) функціонування парламенту; передбачає лише спеціальні умови притягнення їх до кримінальної відповідальності (висновки від 11 липня 2000 року № 2-в/2000, від 11 липня 2001 року № 3-в/2001, рішення від 27 жовтня 1999 року № 9-рп/99, від 26 червня 2003 року № 12-рп/2003)» (п 2.3.1 та п.3.1 мотивувальної частини обох висновків відповідно).
Отже, метою інституту парламентських привілеїв є гарантування виконання парламентарями своїх повноважень, охорона належної гідності, ефективності та незалежності законодавчої гілки влади. Проте у нашому суспільстві сформувався і побутує світогляд, що депутатська недоторканність є гарантією вседозволеності, вищості, безкарності народних обранців. Водночас за правилом «диму без вогню не буває», не зовсім справедливо було б звинувачувати власних співгромадян у своєрідному невігластві, за неправильне сприйняття депутатських гарантій, адже така думка про депутатську недоторканність в українському суспільстві сформувалась не випадково. Вона мала живильне середовище у вигляді різноманітних зловживань окремих депутатів, коли вся країна зі ЗМІ знала про ведення ними нелегальних бізнесів, злочини, а правоохоронні органи відмовлялись на це реагувати. Навіть у тих нечастих випадках, коли діяльність депутатів все ж ставала об’єктом розслідування, чи не кожен випадок надання згоди ВРУ на притягнення депутата до кримінальної відповідальності перетворювався на шоу, ставав політично-медійною сценою, утаюючи за кулісами дійсні протистояння й домовленості, й ніколи не обмежувався лише сухою правовою процедурою.
Депутатська недоторканність в Україні доволі часто замість приводити в баланс і рівновагу публічні інтереси суспільства та депутата, загострювала їх протистояння. Суспільство очікувало, з одного боку, безперешкодної і добропорядної роботи парламентарів, а з другого – забезпечення неуникненності кримінальної відповідальності за вчинені ними злочини, відсутності підстав для відчуття безкарності, правового нігілізму з їх боку. А депутати, траплялось, набували й використовували представницький мандат у власних приватних цілях, в тому числі «ховались» за недоторканність, ігнорували засідання ВРУ та й загалом роботу у парламенті тощо.
Із суто процесуально-тактичної точки зору досудове розслідування щодо народного депутата наражалось на серйозні труднощі на шляху до успіху, оскільки у цій категорії проваджень було абсолютно неможливо забезпечити фактор раптовості для підозрюваного при проведенні обшуку, НСРД та інших слідчих дій, заснованих на цьому тактичному принципі. Адже за ч. 3 ст. 482 КПК (в редакції станом на 31.12.2019 р.) Обшук, затримання народного депутата України чи огляд його особистих речей і багажу, транспорту, житлового чи службового приміщення, а також порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та застосування інших заходів, в тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата України, допускався лише в разі, якщо ВРУ надала згоду на притягнення його до кримінальної відповідальності. А тому, звісно, що допоки за Регламентом ВРУ процедура надання згоди на притягнення депутата до кримінальної відповідальності проходила розгляд у Регламентному комітеті, а далі на пленарному засіданні ВРУ, народному депутату ставало відомо, що щодо нього гіпотетично плануються всі можливі процесуальні дії. Народний депутат перебував у «тепличних умовах» – мав достатньо часу, щоб встигнути вжити необхідних заходів для знищення чи приховання слідів своєї злочинної діяльності й підготуватись до проведення будь-якої слідчої дії. Тому планування щодо депутата обшуку, НСРД втрачало сенс, а затримання його на місці вчинення злочину (на гарячому) в результаті НСРД взагалі ставало неможливим. Тобто передбачена ч. 3 ст. 80 Конституції і ч. 3. Ст. 482 КПК процедура одержання дозволу на проведення щодо народного депутата України названих вище процесуальних дій входила у суперечність із сутністю сегменту тих із них, що ґрунтуються на тактичних принципах раптовості, таємності та конспірації, і заздалегідь нівелювала їх результат. Розрахунок на їх успішність міг покладатись хіба на лінь, байдужість, нігілізм, зверхність чи впевненість у безкарності депутата.
Зокрема, апріорі було неможливим викрити депутата у підготовлюваному (найчастіше – корупційному) злочині чи на стадії замаху. Адже у провадженнях про ще незакінчені злочини, а власне – про корупційні злочини, злочинців зазвичай затримують на місці вчинення злочину під час проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК), переважно у формі спеціального слідчого експерименту (рідше контрольованої закупки чи поставки), а їх попередня злочинна діяльність документується оперативними підрозділами в рамках проведення інших НСРД (зняття інформації з каналів зв’язку, спостереження за особою, місцем та ін.). Тобто, якщо суб’єктом вчинення корупційного злочину був народний депутат України, то для документування факту прийняття ним пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди та затримання його на «гарячому» необхідно було спершу отримати згоду ВРУ на притягнення його до кримінальної відповідальності. Звичайно, у цій категорії справ проведення будь-яких НСРД втрачало сенс. Інакше кажучи, корупційні і незакінчені злочини (на стадії підготовки і замаху) ставали недоступними для слідства.
Принагідно згадаємо, що Венеційська комісія зазначила, що «часто нові демократичні країни найбільше піддаються політичній корупції, а зловживання недоторканністю може загрожувати демократії. Парадокс депутатської недоторканності полягає у тому, що вона «може як сприяти демократичному розвитку, так і підривати його». Таким чином, недоторканність може перешкоджати боротьбі з корупцією у тих же державах, до яких все ще може мати відношення аргумент про загрози»[8].
У цю контекстну канву тепер влучно лягає зауваження О.Ю. Татарова, що недоторканність не повинна використовуватися на шкоду законності й справедливості як засіб збереження винного від справедливого покарання, оскільки являє собою винятково особливий порядок притягнення до кримінальної відповідальності та забезпечує захист від незаконного й необґрунтованого обвинувачення у вчиненні злочину[9].
Неважко помітити, що цей стан в Україні не зовсім корегувався з необхідними в цивілізованому суспільстві гарантіями діяльності парламентарів, не гармоніював з європейськими стандартами, адже такого необмеженого імунітету немає в жодній європейській державі. Зокрема, повний імунітет є також у Монголії та Угорщині[10], повна його відсутність – у Нідерландах, а законодавство більшості демократичних країн передбачає частковий депутатський імунітет, коли нормативно допускається можливість притягнення членів парламенту до кримінальної відповідальності без отримання попередньої згоди парламенту у випадку затримання їх на місці вчинення тяжкого злочину або протягом доби після його вчинення[11]. Зокрема, у Білорусі, Болгарії, Ірландії, Туреччині, Хорватії депутатський імунітет не поширюється на випадки вчинення тяжкого злочину, а у Сербії, Словенії й Чорногорії – якщо покарання за інкримінований злочин може становити 5 років позбавлення волі; у Фінляндії та Швеції – якщо за інкримінований злочин передбачено позбавлення волі строком не менше 6 місяців і 2 років відповідно. Є особливості й у термінах дії імунітету: у Бельгії, Великобританії, Ірландії, Ісландії, Люксембургу, США, Японії депутат користується імунітетом лише під час парламентських сесій.
Описані підходи депутатського імунітету у цих країнах є збалансованішими. Тому подібні моделі імпонували поміркованому сегменту правників (процесуалістів та криміналістів)[12], коли у разі затримання народного депутата України під час вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину або одразу по його вчиненню, затримання депутата, огляд та обшук його особистих речей і багажу, транспорту, житлового чи службового приміщення, порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції допускається і без надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності ВРУ. Такий підхід, з одного боку, залишався б дієвою гарантією здійснення депутатських повноважень і захищав би їх від незаконного тиску та можливих зловживань з боку органів досудового розслідування та прокуратури, а з іншого, – створював би належні умови для досудового розслідування злочинів народних депутатів України.
Вочевидь, з огляду на реалії повсякдення середньостатистичного депутата, консервативне крило депутатського корпусу, якому вони чи не найкраще відомі, залишалось прихильником повного депутатського імунітету, оскільки можливість затримання депутата «на гарячому» під час або відразу після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину відкривала шлюзи кримінального переслідування у найбільш резонансних злочинах, а класична процедура отримання згоди ВРУ ставала потрібною лише за вчинення злочинів невеликої чи середньої тяжкості й медійно та юридично переставала бути порівняно такою цікавою.
У підсумку переміг радикальний підхід відмови від депутатської недоторканності.
ІІ. Скасування депутатської недоторканності у Конституції України
Щоб розглянути проблему в розвитку й зусібіч інформативно, пригадаємо, що епопея зі скасуванням депутатської недоторканності розпочалась 16 квітня 2000 р., у неділю, коли за указом президента України від 15.01.2000 р. Було проголошено проведення референдуму з запитанням «Чи згодні Ви з необхідністю обмеження депутатської недоторканності народних депутатів України та вилученням у зв’язку із цим ч. 3 ст. 80 Конституції України..?». Необхідну більшість голосів на референдумі було подано за скасування названого положення. Судового рішення щодо визнання результатів референдуму недійсними немає. Конституційний Суд України (надалі – КСУ) 27 червня 2000 р. Визнав, що виключення ч. 3 ст. 80 Конституції України не суперечить Конституції України (справа № 1-38/2000 № 1-в/2000)[13]. Проте результати народного волевиявлення так і не були імплементовані в Конституцію.
16.01.2015 р. У ВРУ було зареєстровано законопроект президента П. Порошенка № 1776 «Про внесення змін до Конституції України (щодо недоторканності народних депутатів України та суддів)[14], який 16.06.2015 р. Отримав висновок КСУ[15], а 19.07.2015 р. – висновок Венеціанської комісії[16], який проте не був прийнятий ні у 2015 р., ні взагалі. Замість нього на розгляд ВРУ надійшло два законопроекти про скасування депутатської недоторканності: 1) «Проект Закону про внесення змін до Конституції України (в частині скасування депутатської недоторканності)» № 6773 від 19.07.2017, підготовлений депутатом Левченком Ю.В. та ін.; 2) «Проект Закону про внесення змін до статті 80 Конституції України (щодо недоторканності народних депутатів України)» № 7203 від 17.10.2017, підготовлений Президентом України. З огляду на це законопроект 1776 був знятий з розгляду як недоцільний[17].
Обидва законопроекти (6773[18] і 7203[19]) пропонували виключити зі ст. 80 Конституції України положення, яке передбачає, що народні депутати України не можуть без згоди ВРУ бути притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані. Відмінність між ними полягала лише в тому, що положення проекту № 6773 у випадку його прийняття набували б чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто ці зміни у випадку їх прийняття застосовувалися б ще до народних депутатів України VIII скликання), а приписи проекту № 7203 – з 01.01.2020.
Обидва законопроекти пройшли перевірку КСУ на предмет відповідності положенням ст.ст. 157, 158 Конституції України. 06.06.2018 КСУ схвалив проект № 6773[20], а 19.06.2018 – проект № 7203[21], проте із певними застереженнями. В обох висновках КСУ нагадував, що він неодноразово перевіряв законопроекти про внесення змін до ст. 80 Конституції України стосовно обмеження депутатської недоторканності та давав висновки про те, що пропоновані зміни щодо скасування недоторканності народних депутатів України стосуються лише їхнього спеціального статусу і не впливають на зміст конституційних прав та свобод людини і громадянина (їх скасування чи обмеження), а отже, не суперечать вимогам частини першої статті 157 Конституції України (висновки від 27 червня 2000 року № 1-в/2000, від 11 липня 2000 року № 2-в/2000, від 5 грудня 2000 року № 3-в/2000, від 10 вересня 2008 року № 2-в/2008, від 1 квітня 2010 року № 1-в/2010, від 10 липня 2012 року № 1-в/2012, від 27 серпня 2012 року № 2-в/2012, від 16 червня 2015 року № 1-в/2015).
Також КСУ звертав увагу, що «ухвалюючи рішення щодо скасування депутатської недоторканності, необхідно враховувати стан політичної та правової системи України – її здатність у разі повної відсутності інституту депутатської недоторканності забезпечити безперешкодне та ефективне здійснення народними депутатами України своїх повноважень, функціонування парламенту як такого, а також реалізацію конституційного принципу поділу державної влади».
Щодо обох законопроектів КСУ робив ремарку, що на наслідки повного скасування депутатської недоторканності звертала увагу і Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеціанська Комісія), яка зазначала, що у політичній системі з вразливою демократією, такою, як в Україні, повне скасування недоторканності може бути небезпечним для функціонування та автономії парламенту (п. 18 Висновку щодо проекту закону про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів, ухваленого Венеційською Комісією на її 103-му пленарному засіданні) (м. Венеція, 19-20 червня 2015 року)[22].
Водночас ВРУ VIII скликання не встигла прийняти жоден з законопроектів, будучи достроково розпущеною, тож естафета перейшла до ВРУ ІХ скликання.
«Скасуємо недоторканність народних депутатів»[23] – найперша і одна з головних передвиборних обіцянок Слуги народу на дочасних парламентських виборах у липні 2019 р.
На першому ж засіданні Верховної Ради ХІ скликання 3 вересня 2019 р. Народні депутати ухвалили Закон України № 27-ІХ «Про внесення змін до статті 80 Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України», виключивши її (законопроект № 7203 П. Порошенка), який підписав Президент В. Зеленський[24] 11.09.2019 р. Закон набув чинності з 1 січня 2020 р.
За новою редакцією ст. 80 Конституції народні депутати не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або за висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп. Отож, з парламентських гарантій залишився депутатський індемнітет, який є класикою парламентаризму країн Європи, при цьому у частині з них він не є абсолютним (не поширюється на висловлювання депутатів у позапленарний період, на виступи в ЗМІ)[25]. Індемнітет є гарантією свободи висловлення поглядів, можливості переконувати та схиляти до своєї позиції громадян та колег. Без нього депутати могли б остерігатися висловлювати вільно свої думки.
На думку прихильників скасування депутатської недоторканності, збереження депутатського індемнітету не дозволяє говорити, що депутати залишились зовсім незахищеними. Однак це доволі неоднозначне твердження, як може видатись на перший погляд (prima facie), адже всі елементи правового регулювання тісно взаємопереплетені, а парламентські гарантії є комплементарними (взаємодоповнювальними). І, за умови відсутності імунітету й наявності компромату на депутата у правоохоронців, він вмить може стати доволі стриманим, толерантнім і лояльним у висловлюваннях щодо діючої коаліції, уряду чи на адресу тих чи інших правоохоронних структур. Іншими словами, відсутність депутатського імунітету істотно коригуватиме послуговування депутатом індемнітетом. Звичайно, суспільні відносини в новій парадигмі правого регулювання невдовзі природньо віднайдуть інші (нові) важелі для рівноваги і захисту від погроз та тиску на депутатів.
ІІІ. Приведення у відповідність до Конституції КПК України
У вересні-жовтні 2019 р. ВРУ розглядала законопроект № 1009[26] щодо змін до КПК, який серед іншого – часткове скасування «поправок Лозового», надання права самостійного прослуховування для ДБР та НАБУ тощо – передбачав реалізацію скасування депутатської недоторканності. А саме, вилучав усі процедурні положення з КПК України, щоб з 1 січня 2020 року обіцянка була виконана.
19 вересня у другому читанні законопроект № 1009 набрав 196 голосів через правки щодо депутатської недоторканності. Після суперечок, з ініціативи Комітету з питань правоохоронної діяльності ці положення було прибрано із законопроекту з мотивів, що змін потребує не тільки КПК України, а й Регламент ВРУ та інші закони, тож потрібен комплексний підхід. Хоч вже тоді обговорювались суперечки і саботаж депутатами скасування депутатських гарантій у КПК.
4 жовтня за закон 1009 в редакції без норм щодо депутатських гарантій проголосувала конституційна більшість – 330 народних депутатів[27].
Так з’явився законопроект № 2237[28] (ініціатор Г. Янченко), яким запропоновано не просте виключення з КПК гарантій депутатської недоторканності, а особливий порядок притягнення народного депутата до кримінальної відповідальності. Закон прийнято у цілому 18.12.2019 р.[29], НАБУ, САП, деякі громадські організації та правники закликали президента ветувати його як такий, що не скасовує, а радше навпаки посилює недоторканність депутатів; 28 грудня В. Зеленський підписав його[30], а 01.01.2020 р. Закон набув чинності водночас із конституційними змінами.
Прийнятий закон вносить зміни в ЗУ «Про Регламент ВРУ» (виключає Главу 35 «Розгляд питань про згоду на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата»), ЗУ «Про статус народного депутата» та до Глави 37 КПК України, яка регулює особливий порядок притягнення до кримінальної відповідальності окремих суб’єктів.
Тепер провадження стосовно народного депутата матиме такі особливості:
1) відомості про вчинення народним депутатом злочину вносяться в ЄРДР виключно Генеральним прокурором;
2) повідомлення про підозру народному депутату вручає Генеральний прокурор або його заступник-керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (це положення ст. 481 КПК України не зазнало змін);
3) затримати депутата без дозволу слідчого судді, винесеного на підставі клопотання, погодженого Генеральним прокурором (особою, що виконує обов’язки Генерального прокурора), дозволяється лише у разі, якщо останнього застали під час вчинення або безпосередньо після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, пов’язаного із застосуванням насильства, або такого, що спричинив загибель людини;
4) клопотання, розгляд яких віднесено до компетенції слідчого судді, мають бути погоджені Генеральним прокурором;
5) під час розгляду клопотань (окрім обшуку та НСРД) має бути присутній народний депутат. Його має завчасно повідомити про такий розгляд слідчий суддя. Розгляд може відбуватись за відсутності депутата, якщо а) той дав дозвіл на це або б) не з’явився без поважних причин (попередньо не повідомив про такі);
6) досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, здійснюють НАБУ та центральний апарат ДБР (ч. 5 ст. 36 КПК);
7) орган або посадові особи, які затримали народного депутата України, повідомили йому про підозру або застосували до нього запобіжний захід, або здійснили інші слідчі дії (крім обшуку та негласних слідчих (розшукових) дій), зобов’язані негайно, але не пізніше 24 годин з моменту вчинення таких дій, повідомити про це Голову Верховної Ради України;
7) ст. 27 ЗУ «Про Регламент ВРУ» викладено у такій редакції стосовно індемнітету: «народні депутати не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у Верховній Раді та її органах, а також при здійсненні депутатських повноважень, за винятком відповідальності за образу чи наклеп», тобто не несуть відповідальності не тільки під час роботи в Раді та її органах, а й в цілому під час здійснення депутатських повноважень»[31].
IV. Як зміниться кримінальна процедура щодо народних депутатів за Законом № 388-IX від 18.12.2019 р.
Поверхневого ознайомлення достатньо для розуміння, що Закон № 388-IX зберігає особливий порядок кримінального провадження щодо народних депутатів та встановлює серйозну систему гарантій депутата зі зміщенням акценту з ключової ролі самої Верховної Ради у прийнятті рішення про дозвіл на притягнення депутата до кримінальної відповідальності на Генерального прокурора. Тобто маємо зміну осередку прийняття рішення про початок кримінального переслідування депутата зі самої ВРУ на Генпрокурора. Відповідно до ст. 482-2 КПК відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення народним депутатом України, вносяться до ЄРДР виключно Генеральним прокурором (особою, що виконує обов’язки Генерального прокурора) у порядку, встановленому цим Кодексом; він же підписує та вручає повідомлення про підозру та погоджує усі клопотання, розгляд яких віднесено до компетенції слідчого судді.
Після голосування голова Комітету з правоохоронної діяльності, депутат від «Слуги народу» Денис Монастирський намагався переконати журналістів у тому, що головним досягненням цього закону є неодмінне притягнення до відповідальності народних обранців за вчинені ними злочини: «Генпрокурору більше не доведеться звертатися до Верховної Ради, щоби порушити кримінальне провадження»[32]. Слова Д. Монастирського відповідають дійсності в частині усунення перепони ефективному розслідуванню злочинів депутатів у формі отримання згоди ВРУ, однак є передчасним, дещо маніпулятивним перебільшенням в частині категоричного висновку про неодмінне притягнення депутатів до відповідальності.
Нову кримінальну процедуру щодо народних депутатів можна оцінювати з декількох аспектів:
А) Насамперед з організаційно-процесуального.
КПК 2012 р. Відмовився від стадії «порушення кримінальної справи», яка існувала за КПК 1960 р. І передбачала прийняття уповноваженим суб’єктом (слідчим, прокурором) за наслідками розгляду і перевірки повідомлень про злочин процесуального рішення – постанови про порушення чи про відмову у порушенні кримінальної справи. Ст. 214 КПК 2012 р. Закріплено так званий «автоматичний принцип реєстрації заяв про злочин», гарантією реалізації якого є п.1. Ч.1 ст. 303 КПК, яка передбачає можливість оскарження заявником невнесення відомостей до ЄРДР до слідчого судді.
Враховуючи практику слідчих суддів про переважне задоволення скарг заявників про злочин на бездіяльність слідчих та/чи прокурорів щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (99% скарг задовольнялись за узагальненням ВССУ 2017 р.), Генеральний прокурор у підсумку вимушено перетвориться на «генерального реєстратора»[33], адже у ЄРДР щоразу потрібно буде вносити відомості в процесі розпочатих проваджень, а також за новими заявами, за ухвалами слідчих суддів. На думку Є. Крапивіна, «згідно ст. 214 КПК немає значення, хто внесе відомості в ЄРДР – слідчий відділення поліції умовного Пустомитівського району чи Генеральний прокурор», тому реальною гарантією від кримінального переслідування народних депутатів механізм внесення відомостей у ЄРДР Генпрокурором не є, «хіба що він «буде в курсі»[34] і «триматиме руку на пульсі».
На думку ж розробників законопроекту, Генпрокурор-реєстратор – це один з фільтрів від зловживань, який «гарантуватиме безперешкодне здійснення депутатської діяльності та унеможливить необґрунтоване та безпідставне кримінальне переслідування народного депутата України»[35]. Тобто відповідний механізм покликаний встановити перепони незаконному втручанню у діяльність депутата будь-яким і кожним слідчим чи прокурором.
То хто має рацію? – Відповідь не така вже й банальна й однозначна. Для її подачі варто в організаційно-процесуальному аспекті виокремити формально-юридичний (де-юре) та практичний (емпіричний, де-факто) ракурси.
Формально-юридично з точки зору системності кримінального процесуального закону та його інститутів, положення ч.1 ст. 482-2 КПК можна оцінювати скептично – задля красного слівця, для ефектного звучання закону та ілюзорного враження, немов правовий статус депутата убезпечує його від кримінального переслідування ускладненою процедурою початку такого, а гарантією від можливих зловживань будь-яким слідчим чи прокурором є особиста відповідальність Генпрокурора за це рішення. Дійсно, бездіяльність слідчого та прокурора, в тому числі і Генпрокурора, щодо невнесення відомостей про злочин в ЄРДР (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК) може бути оскаржена до слідчого судді, й угляд (диспозитивність чи навіть волюнтаризм) Генерального прокурора обмежений судовим контролем. А відтак через оскарження до слідчого судді заявники домагатимуться внесення відомостей про злочин депутата до ЄРДР, причому, як можна спрогнозувати – навіть у випадках, коли повідомлене в заяві не містить ознак злочину. Щоб пересвідчитись у такому висновку, достатньо пригадати листопадову ухвалу (від 21.11.2019 р.) Печерського районного суду Києва, який «зобов’язав Генпрокуратуру почати розслідування через пропозицію міського голови Львова А. Садового затримати та обміняти на полонених моряків одного з лідерів «Опозиційної платформи – За життя» та кума президента Росії В. Медведчука. Про це 26 листопада повідомила прес-служба ОПЗЖ»[36].
Де-факто, по-перше, реєстрація заяви про злочин в ЄРДР не є автоматичною констатацією, що такий мав місце чи в діянні депутата присутній склад певного злочину, передбаченого ОЧ КК. По-друге, наївно радіти, що КПК передбачає механізм нівелювання ролі Генпрокурора у разі його відмови реєструвати заяву про злочин депутата, адже внесення відомостей до ЄРДР на практиці ще не означає належної активності розслідування. Безумовно, в силу принципу публічності кримінального провадження «прокурор, слідчий зобов’язані в межах своєї компетенції не лише розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила» (ст. 25 КПК). Однак практика органів досудового розслідування знає сотні тисяч кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР, у яких з моменту початку досудового розслідування проведено одну-дві, а то й жодної процесуальної дії, які очікують свого «найвищого часу в оцінці їх перспективності» або спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Тому де-факто, у майбутньому слід допускати похибку, що ідеальний Генеральний прокурор та ідеальні органи досудового розслідування, які реалізують принципи публічності, зовнішньої (незалежності) і внутрішньої об’єктивності (неупередженості), живуть в «ідеальній державі» в уяві процесуаліста-ідеаліста, до якої Україна прагне, а реальні ситуації певною мірою будуть пов’язуватись із волею Генпрокурора, керівництва і слідчих ДБР.
Тому, враховуючи автоматичний принцип реєстрації заяв у ЄРДР, маємо приблизно таку статистику в структурі прийнятих рішень за повідомленнями про кримінальні правопорушення: близько половини – рішення про закриття проваджень, близько третини – рішення за підсумками року не прийняті, і лише близько 20% – рішення про направлення проваджень до суду[37].
По-третє, де факто організаційно ч.1 ст. 482-2 все ж виконуватиме роль фільтру до формалізованості самих заяв про злочин. Адже можливість подати повідомлення про злочин депутата у такий спосіб, як зателефонувавши 102, відпадає. Заяву про злочин можна подати або а) на особистому прийомі Генпрокурора з занесенням її до протоколу (цей шлях заздалегідь можна виключити як нерентабельний як з точки зору інтересу заявника, так й організації роботи Генпрокурора, враховуючи графік особистого прийому громадян, часозатратність отримання й оформлення такої заяви, або б) поштою чи через канцелярію Офісу ГПУ.
Б) З аспекту аналогії законодавства.
Попри згадку вище, що внесення відомостей в ЄРДР Генпрокурором не є гарантією або є (неповноцінною) квазігарантією, треба констатувати, що такий порядок початку досудового розслідування уже відомий вітчизняному процесуальному законодавству. Зокрема, ст. 480-1, якою доповнено КПК 07.06.2018 Законом № 2447-VIII, встановила особливості початку досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених суддею Вищого антикорупційного суду – відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення суддею Вищого антикорупційного суду, вносяться до ЄРДР Генеральним прокурором (виконувачем обов’язків Генерального прокурора). При цьому, на момент прийняття ЗУ «Про ВАСУ» вказана норма не була об’єктом особливої уваги та не викликала особливих рефлексій наукового та експертного середовища. Тож ч. 1 ст. 482-2 не є цілковитою новинкою, а екстраполяцією раніше доповненого до КПК, хоч і не апробованого ще практикою, порядку.
В) Зі світоглядно-політичного аспекту.
Не можна виключати, що автори законопроекту № 2237, не будучи правниками, не усвідомлювали факту, що достатніх і переконливих правових аргументів для початку досудового розслідування щодо народного депутата Генпрокурором нема, й керувались ілюзорністю як власної уяви, так і розрахунком на таке ж сприйняття норми ч. 1 ст. 482-2 КПК пересічними громадянами. У даній нормі поміж рядків простежується бажання депутатів залишити за собою особливу статусність (привілейованість): «кримінальні провадження щодо нас може розпочинати лише Генпрокурор». Тому, на думку прихильників скасування депутатської недоторканності, у цій нормі проглядаються мотиви демонстрації власної значущості, і їй притаманний політичний характер.
Принагідно варто обумовити, що термін «парламентські привілеї» має кількасотлітню історію і як такий, власне, не мав негативного забарвлення. Під ними розумілись не персональні прерогативи депутатів, а засоби забезпечення їхньої незалежності від стороннього впливу з боку виконавчої гілки влади. Проте в сучасному загальновживаному розумінні слово «привілеї» має зовсім інший зміст у порівнянні із традиційним розумінням «парламентських привілеїв», а тому у громадян може складатись враження, немов депутати мають атрибути привілейованого станового класу. Такий контекст цього терміну дисонує сучасному суспільному сприйняттю парламенту як місця праці депутата, якому виборці довірили представляти їх інтереси. Тому у ХХ ст. Склалась тенденція відходу від терміну «парламентські привілеї» та заміни його на «права та імунітети».
Г) З політико-правового аспекту.
Для цього треба порівняти минулу й нову моделі порядку притягнення депутата до кримінальної відповідальності.
За загальним правилом, дія КПК за колом осіб обумовлена конституційним загально-правовим принципом рівності перед законом і судом і передбачає однаковий порядок застосування кримінального процесуального закону щодо будь-якої особи, незалежно від її ознак раси, кольору шкіри, статі, етнічного й соціального походження, місця проживання, громадянства освіти, роду занять, релігійних чи інших переконань, мовних чи інших ознак (ч.1 ст. 6, ч. 1 ст. 10 КПК). Водночас професійна діяльність окремих категорій громадян (суддів, депутатів, адвокатів та ін.) Для запобігання втручання у їх діяльність в спосіб кримінального переслідування та випередження можливого викривлення їх волевиявлення під час реалізації ними функцій законодавчого органу, для забезпечення їх незалежності потребує додаткових гарантій і кращого балансу правового регулювання. Принцип рівності громадян перед законом робить ці категорії осіб вразливими до тиску державної (головно виконавчої) влади, а тому щодо цих категорій осіб він збалансовується спеціальною надбудовою, винятком з загального правила – особливим порядком кримінального провадження. Ці особи діють зазвичай у стані професійного ризику, і конфлікти, «через що є висока імовірність для них порівняно з пересічними громадянами або іншими особами, які здійснюють службову і професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, стати об’єктом протиправних дій з боку інших осіб із метою відсторонення їх від виконання своїх функцій, а у випадках реального вчинення ними кримінальних правопорушень це може викликати упереджене ставлення до них не лише з боку пересічних громадян, а й із боку службових осіб правоохоронних органів та прокуратури»[38].
Тому кримінальні провадження здійснюються у диференційованій КПК процесуальній формі, яка сьогодні представлена в трьох режимах: а) загальна (основна, традиційна) процесуальна форма; б) спрощене досудове провадження щодо кримінальних проступків (дізнання) та інші спрощені процедури розгляду окремих справ, що не є складними (провадження на підставі угод) тощо; в) особливий ускладнений процесуальний порядок притягнення до кримінальної відповідальності неповнолітніх та інших осіб, які потребують підвищених гарантій.
Минулий порядок притягнення народного депутата до кримінальної відповідальності, передбачений ч. 3 ст. 80 Конституції України, концептуально у край кута ставив той факт, що тиск на депутата у спосіб кримінального переслідування здійснюється опосередковано «руками» виконавчої влади, коаліції та президента, а тому ч. 3 ст. 80 Конституції за прототипом спроможності «захистити представників народу від зазіхань з боку королівської влади» закладала механізм самозахисту законодавчої влади від утисків влади виконавчої: депутатський корпус надавав згоду на притягнення свого колеги-депутата до кримінальної відповідальності більшістю голосів від конституційного складу ВРУ. Подання про зняття депутатської недоторканності вносив до ВРУ Генеральний прокурор. Тобто Генпрокурор виступав підсумковим ініціатором і реалізатором кримінального переслідування депутата.
За новою процедурою ВРУ усунена від можливості бути фільтром від політично вмотивованих кримінальних переслідувань депутатів, натомість таким гарантом стає Генеральний прокурор. Тобто в особі Генпрокурора поєднуються водночас дві функції – ініціатора кримінального переслідування та гаранта депутатської незалежності і законності притягнення його до кримінальної відповідальності.
Звісно, на Генерального прокурора поширюється вимога політичної нейтральності (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про прокуратуру»), проте особлива процедура його призначення та звільнення з посади – за згодою ВРУ президентом України – залишає його в зоні політичного впливу президента і парламентської більшості.
Тому, прогнозуючи функціонування нової кримінальної процедури щодо народних депутатів, загалом наївно було б виключати політичні мотиви у цих процесах. У цьому аспекті найбільші ризики попасти під опалу мають опозиційні депутати, які тепер тричі подумають, перш ніж зважаться критикувати владу. Депутати з монобільшості також через, наприклад, небажання голосувати за будь-який законопроект, бунтарство, надмірне вільнодумство, мають бути готові, що віддалися на цілковиту залежність від Генпрокурора і можуть поплатитись кримінальним переслідуванням. І навпаки, в разі надання керівництвом фракції чи офісу президента певному депутату «мандата улюбленця», Генпрокурор покриватиме будь-яку його протиправну діяльність (не вноситиме відомості в ЄРДР, саботуватиме розслідування)[39]. З цих мотивів чимало правників висловлювали побоювання, що нова процедура сприятиме формуванню авторитаризму та узурпації влади. Однак таке бачення все ж видається надміру песимістичним й однобоким в суспільно-політичних оцінках: політичні, надумані, бездоказові кримінальні переслідування обов’язково матимуть наслідком зворотній ефект – падіння рейтингів довіри до президента, прокуратури, ДБР, політичних сил коаліції, і у підсумку їх девальвацію на наступних виборах, або ж за накопичувальним ефектом можуть стати каталізатором і виборів дострокових. Зрештою, як і навпаки: неупереджена й ефективна діяльність Генерального прокурора на основі принципу рівності у ставленні до усіх без винятку народних депутатів створюватиме й утримуватиме в суспільстві їх добру опінію (імідж). Принагідно, як приклад можна згадати перше провадження щодо народного депутата України, розпочате Генеральним прокурором за фактом нанесення тілесних ушкоджень громадянину депутатом за заявою потерпілого у той же день[40].
Ґ) З аспекту інших кримінально-процесуальних гарантій процесуальний статус підозрюваного депутата дещо навіть покращується.
Зокрема ч. 2 ст. 482-2 встановлює, що клопотання про застосування заходів, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата України, розгляд яких віднесено до повноважень слідчого судді, крім НСРД та обшуку, здійснюється за обов’язкової участі народного депутата, і слідчий суддя зобов’язаний завчасно повідомити його про розгляд таких клопотань. Водночас усі клопотання сторони обвинувачення до слідчого судді мають бути погоджені Генеральним прокурором (особою, що виконує обов’язки Генерального прокурора), – що знову ж таки акцентує на особистій професійній та політичній відповідальності Генпрокурора за ці процесуальні рішення.
У цій нормі-нововведенні критикуються обидва складники:
1. Погодження усіх клопотань до слідчого судді Генпрокурором – як таке, що де-факто сковуватиме незалежність прокурора – процесуального керівника у провадженні волею Генпрокурора, бо погодження завадять самостійно визначати тактику розслідування.
В основі подібних аргументів, очевидно, лежать мотиви побоювання за концентрацію усієї влади й усіх ключових процесуальних рішень в провадженні в особі Генпрокурора, що з точки зору політичної упередженості, замовності переслідування чи навпаки покривання депутата, інших мотивів Генпрокурора може стати дуже небезпечним інструментом.
По-перше, ця норма розрахована на особисту і професійну авторитетність у суспільстві самої особистості Генерального прокурора, і за умови такої мала б працювати гарно й без викривлень. По-друге, нема гарантій, що подібними, означеними вище, недобросовісними мотивами не керуватимуться прокурори – процесуальні керівники при прийнятті процесуальних рішень про звернення до слідчих суддів з клопотаннями, які, будучи особами непублічними, не завжди зважатимуть на «честь мундира» і суспільний імідж прокуратури. Тому з цього погляду формула «всі дороги ведуть до Риму» (до Генпрокурора) не така вже й погана. Зрештою, вона не дозволятиме традиційно спекулювати суспільною думкою в стилі «цар добрий, функціонери погані і зловживають за його спиною». Рівно як і до кримінальних процесів проти народних депутатів завжди прикута медійна увага, вони стають публічними, і в разі непрофесійних чи викривлених дій та рішень прокурорів страждатиме імідж прокуратури як інституції загалом, і все одно увінчуватиметься на антирейтингах довіри до особи Генпрокурора. По-третє, сумнівно, що погодження з Генпрокурором завадять прокурорам – процесуальним керівникам самостійно визначати власне тактику розслідування, адже це інтелектуально-аналітична діяльність, тактику розслідування може виробити лише той, хто достеменно знає матеріали провадження, і не зі слів своїх підлеглих, а на основі особистого глибокого вникнення. Такий критерій неможливий у Генпрокурора в силу його посадових функцій, проте, звісно, його помилкові (як і цілеспрямовано хибні) рішення можуть нашкодити ефективності й успішності розслідування.
2. Участь депутата у розгляді клопотань слідчим суддею – як така, що немов деформує роль слідчого судді або розширює на досудовому розслідуванні змагальність лише для одного суб’єкта (депутата), або ж елементарно унеможливить накладення арешту на майно депутата, отримання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів тощо з причини ухилення депутата від явки до слідчого судді чи переховування від слідства взагалі.
Ці аргументи у переважній більшості помилкові.
Побоювання щодо можливого саботажу (неявок) депутата на розгляд клопотань до слідчого судді збалансовуються нормою-запобіжником таких ситуацій абз. 4 ч. 2 ст. 482-2 КПК: «якщо народний депутат України без поважної причини не прибув на судове засідання або не повідомив про причини своєї відсутності, таке клопотання може розглядатися без участі народного депутата України».
Хибними й маніпулятивними є поширювані в ЗМІ думки, немов, введення у розгляд клопотань слідчим суддею обов’язкового учасника – народного депутата деформує роль слідчого судді. Елемент змагальності під час судового контролю на стадії досудового розслідування спрямований на забезпечення всебічного, повного та об’єктивного дослідження доводів клопотання, а отже має підвищувати досягнення мети судового контролю щодо забезпечення конституційних прав особи та довіру до рішень слідчого судді. З точки зору психології загальновідомо, що будь-яка особа намагається показати себе з кращої сторони, а відтак для отримання максимально об’єктивної інформації необхідно врахувати всі дані. Безумовно, це стосується і сторін процесу з їх тактичними й процесуальними інтересами та діями/актами/рішеннями, у яких вони виражаються. Фактично за цілком слушною логікою законодавця змагальність процедури розгляду клопотань слідчим суддею усунена лише у тих випадках, коли а) вона як така шкодить ефективності й результативності слідчої дії чи заходу забезпечення кримінального провадження, або б) є непотрібною в силу засвідчувального характеру діяльності слідчого судді.
Прикладами першої групи ситуацій є такі, коли змагальність несумісна з раптовістю як організаційно-тактичним принципом успішності проведення майбутньої слідчої дії чи заходу забезпечення кримінального провадження, як от – розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів за умови існування реальної загрози їх зміни або знищення (ч. 2 і 4 ст. 163 КПК), розгляд клопотання про обшук (ч. 4 ст. 234 КПК). Чистого прикладу ситуацій другої групи нема, однак, наприклад, розгляд клопотання про привід (ст. Ст. 141, 142 КПК) водночас і пов’язаний з забезпеченням раптовості (неочікуваності для особи, яка ухиляється від явки для випередження її зникнення або переховування) і зводиться до перевірки (удостовірення) здійснення належних викликів і доведення їх до відома особи.
Отож, законодавець давно усе продумав, уклавши в систему змагальну або перевірочно-засвідчувальну моделі судового контролю для розгляду тих чи інших клопотань (скарг) до слідчого судді. Розширення змагальності на досудовому розслідуванні – механізм хороший, допомагає слідчому судді отримати й проаналізувати протилежні або й взаємодоповнюючі доводи іншої сторони процесу, що сприяє всебічному і повному вивченню підстав клопотання. Нюанс полягає у тому, аби при цьому були дотримані сутнісні (тактичні) правила змагальної моделі, аби вона застосовувалась не на шкоду ефективності процесуальному заходу чи слідчої дії й не знівелювала наперед їх результат. Як бачимо, положення ч. 2 ст. 482-2 щодо розгляду клопотань про дозвіл на обшук та НСРД відповідають цим правилам, а щодо клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів в умовах ризику їх знищення (загальна норма ч. 2 і 4 ст. 163 КПК), арешт майна, яке ще не було тимчасово вилучене (загальна норма – ч. 2 ст. 172), про дозвіл на затримання з метою приводу (ст. 188, 189 КПК) – ні. Як мінімум, у цій частині положення ч. 2 ст. 482-2 (як спеціальної норми) не відповідають вимогам до якості закону (правовій визначеності як елементу верховенства права), вступають у суперечність із загальними нормами, перешкоджатимуть ефективності розслідування та навряд чи відповідають цілепокладанню законодавця.
Висновки і перспективи подальших досліджень. Підбиваючи підсумки, можна констатувати, що ухвалений ЗУ № 388-IX порядок притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності нема підстав назвати таким, що скасовує депутатську недоторканність в буквальному розумінні. Змінився осередок прийняття вольового рішення про початок кримінального переслідування народного депутата України із самого законодавчого органу на особу Генерального прокурора. Чи виявиться він кращим за попередній, верифікує час. У будь-якому разі, оцінюючи новий кримінально-процесуальний порядок досудового розслідування щодо народних депутатів України, не варто впадати в крайнощі, схиляючись лише до позитивного чи негативного полюсу, потрібен глибокий та горизонтально багатошаровий аналіз. А кінцева мета цього дослідження – не розкритикувати чи замилувати читача у минулій або новій моделях, а дати про них цілісне уявлення, включаючи авансцену і закулісся.