Вступ. Хоча «верховенство права» є центральною концепцією як при створенні конституційних судів, так і в їх щоденній діяльності, вони рідко згадують про це у своїй практиці, оскільки радше схильні посилатися на більш конкретні конституційні правила, що деталізують вказану загальну концепцію. Метою цієї публікації[1] є аналіз значущості вказаної концепції в практиці Конституційного Суду Бельгії та висвітлення деяких сьогоднішніх викликів статусу Конституційного Суду як захисника верховенства права.
I. Історія
1. Від «недоторканності законодавства» до його перегляду на відповідність Конституції та міжнародним договорам
1. Окрім тлумачення законодавства у відповідності з Конституцією,[2] воно залишалося «недоторканним» або суверенним аж до 1971 року, коли Касаційний суд постановив, що чинний міжнародний договір, “за самою природою міжнародного права, встановленого договорами”, має перевагу і над попереднім, і над пізніше прийнятим законодавством. Таким чином, кожен загальний і адміністративний суд повинен відмовитися від його застосування у випадку виникнення такої суперечності.[3] Цей підхід прийнято назвивати дифузним переглядом.
2. Посилаючись на працю “Федераліст”, Роберт БАДІНТЕР, колишній президент французької Conseil constitutionnel (1986-1995), справедливо вказав на дві причини конституційного перегляду законодавства в США, а саме: охорона тонкого балансу між Федерацією та штатами і захист основних прав особи.[4]
Конституційний перегляд законодавства в Бельгії був викликаний тими ж причинами, відмінність полягала лише в тому, що це повноваження було надано не кожному суду, а виключно Конституційному суду. Це модель централізованого конституційного контролю Кельзена, в якій визначальна місія – це, головним чином, захист основних прав і свобод.[5]
3. Як тільки суб’єкти федерації (у Бельгії: громади та регіони), наділені законодавчими повноваженнями, виникли поряд з центральними (тобто федеральними) органами державної влади, розподіл повноважень між ними зумовив необхідність контролю за їх законодавством. У 1980 році Конституцією[6] функцію контролю за розподілом повноважень між органами влади та перегляду їх норм, що мають силу закону, закріплено за Конституційним Судом,[7] який не вважається частиною судової влади, і половина членів якого є колишніми парламентарями. Мета полягала в забезпеченні єдиного підходу при здійсненні конституційного тлумачення у справах, що стосуються повноважень органів влади федерального рівня та суб’єктів федерації.
4. Окрім цієї першої місії Конституційного Суду, його юрисдикція згодом була поширена і на відповідність законодавства правам і свободам особи. З 1988 року Конституційний Суд наділений повноваженням контролювати дотримання статей 10 і 11 (принцип рівності та недискримінації) і 24 (право і свобода освіти) Конституції, а з 2003 року юрисдикція Суду була розширена на увесь Розділ II (“Бельгійці та їх права”) Конституції, а також на статті 170, 172 і 191 (принципи законності та рівності у податкових питаннях, а також захист іноземців).[8]
Крім того, Конституційний Суд суттєво збільшив сферу свого контролю у справах про права і свободи, що випливають з кожного з цих двох розширень юрисдикції Суду. По-перше, він вирішив тлумачити статті 10 і 11 Конституції у поєднанні з усіма правами і свободами, закріпленими в Конституції,[9] у міжнародно-правових нормах, обов’язкових для Бельгії[10] або в загальних принципах права,[11] оскільки не може бути допустимим, щоби певна категорія осіб була неправомірно позбавлена гарантій, що надаються кожному. Далі, Суд ex officio витлумачив положення Конституції у поєднанні з міжнародно-правовими положеннями, обов’язковими для Бельгії, що гарантували аналогічні права і свободи.[12]
5. Ця подвійна техніка тлумачення конституційних норм у поєднанні з положеннями міжнародних договорів має багато переваг, таких як модернізація положень про основні права в Конституції Бельгії, багато з яких датуються 1831 роком, і врахування Люксембурзької та Страсбурзької прецедентної практики в рішеннях Конституційного Суду.[13] Незважаючи на те, що Конституційний Суд не є компетентним безпосередньо переглядати міжнародні договори, його практика тлумачення конституційних положень у поєднанні з цими договорами здійснюється паралельно прямому перегляду законодавства будь-яким загальним чи адміністративним судом на предмет його відповідності міжнародним договорам прямої дії.
Таким чином, для забезпечення відповідності законодавства міжнародним договорам існують дві окремі системи перевірки: дифузний перегляд безпосередньо на предмет відповідності законодавства міжнародним договорам та централізований конституційний контроль. З метою вирішення проблеми можливого «узгодження основних прав» було внесено зміни до Спеціального Закону Про Конституційний Суд: коли перед судом ставиться питання про порушення законодавчим актом фундаментального права, гарантованого повністю або частково, аналогічним чином, і положеннями розділу II Конституції, положеннями європейського або міжнародного права, Суд повинен спочатку направити справу до Конституційного Суду для попереднього рішення щодо відповідності закону нормам Розділу II Конституції.[14] Лише після негативної відповіді Конституційного Суду на питання про конституційність, суд, що направив звернення, може переглянути законодавчий акт на відповідність його положенням європейського чи міжнародного права. Такий же алгоритм, що встановлює порядок контролю нормативних актів, був прийнятий і французьким законодавцем. Це французьке законодавче регулювання призвело до відомого рішення Суду Справедливості у справі Melki and Abdeli, в якій Суд визнав відповідність, за певних умов, питання “prioritaire de constitutionnalité” принципу повного впливу права ЄС.[15]
2. Пряме посилання на «верховенство права» у прецедентній практиці Конституційного Суду є досить рідкісним
6. Конституційний Суд рідко вказує на «верховенство права» у своїй прецедентній практиці. Можна виділити чотири типи таких посилань.
(i) По-перше, Суд посилався на фактичне значення “l’Etat de droit”, підкреслюючи, що не тільки ті, кими керують, але й ті, хто керує, є відповідальними перед законом. Присягу слід розуміти як урочисту заяву про те, що особа, яка здійснює державну владу, буде дотримуватися закону; сам факт, що формулювання офіційної конституційної присяги звернене до Короля, не може звільнити прихильника республіки від зобов’язання скласти цю присягу, якою він визнає свою вірність існуючій державній структурі, визначеній Конституцією.[16]
(ii) Друге застосування принципу верховенства права Судом є безпосереднім наслідком першого. Цей принцип вимагає доступу до правосуддя[17] для того, щоб за усі порушення, вчинені державними органами, наступила відповідальність, включаючи відповідальність за позовами до державних органів про відшкодування збитків.[18]
(iii) Третє застосування принципу верховенства права Конституційним Судом є прямим наслідком другого. Доступ до правосуддя сам по собі не є достатнім: його ефективність вимагає від системи правосуддя відповідності певним вимогам. Ці характеристики, пов’язані з верховенством права, стосуються заснування трибуналу та визначення його структури Актом Парламенту,[19] прав на належний судовий процес,[20] принципів судової незалежності та безсторонності,[21] дотримання адвокатської таємниці, [22] повної юрисдикції судів (“pleine juridiction”),[23] права на ефективне виконання остаточних судових рішень,[24] і права на те, щоб остаточні судові рішення не ставились під сумнів.[25] Якщо узагальнити, «в демократичній державі, де владарює верховенство права, принципово важливо, щоб суди і трибунали викликали довіру громадськості та сторін під час судового розгляду».[26]
З огляду на зазначене, адвокати теж відіграють надважливу роль у збереженні верховенства права.[27] Беручи до уваги їхню роль і їхні привілеї, законодавець може, у зв’язку з цим, накладати на адвокатів певні зобов’язання та відповідальність у сфері належного здійснення правосуддя.[28]
(iv) Четверте значення верховенства права в прецедентній практиці Конституційного Суду стосується «основних принципів бельгійського правового порядку», таких як поділ влади,[29] необхідність опублікування офіційних документів, перш ніж вони набирають обов’язкового характеру для суспільства,[30] права людини, принципи рівності та недискримінації [31], право обирати та бути обраним.[32]
3. «Верховенство права» є неписаним конституційним принципом і фундаментальним принципом
7. Почесний суддя Конституційного суду написав, що цей суд розглядає верховенство права як елементарний неписаний конституційний принцип, а також фундаментальний принцип, який лежить в основі інших принципів, зокрема принципу правової визначеності та принципу пропорційності.[33] Ми дуже коротко обговоримо застосування обох цих принципів у багатій практиці Конституційного Суду.
a. Принцип правової визначеності
8.1. Принцип правової визначеності – невід’ємний атрибут верховенства права,[34] що полягає в тому, аби люди могли передбачати юридичні наслідки своїх дій.[35] Принцип законності у кримінальних справах виходить з ідеї, що «кримінальне право повинно бути сформульоване в термінах, які забезпечують кожному можливість знати про прийняті рішення щодо способу власної поведінки, чи є така поведінка караною і, якщо так, то яке саме покарання буде застосовано. Він вимагає від органу законодавчої влади вказувати достатньо конкретними та зрозумілими термінами, що забезпечують принцип правової визначеності, які дії особи є караними, таким чином, щоби, з одного боку, особа перед вчиненням цих дій могла б спершу зробити належну оцінку того, які кримінальні наслідки в результаті настануть, а, з іншого, – впевнитися, що не надто багато залежатиме від розсуду судді (судової дискреції)”. Під впливом судової практики Європейського суду з прав людини Конституційний Суд з 2005-2006 років доповнив власну практику наступним міркуванням: “Однак принцип lex certa не забороняє законодавчому органу надавати судді певну свободу розсуду через загальний характер законодавства, його застосовність до широкого кола справ та еволюцію діянь, що підлягають покаранню”.
Умова про те, що правопорушення має бути чітко визначено законом, виконується тоді, коли особа може дізнатися з формулювання відповідного положення і, якщо необхідно, за допомогою тлумачення суду, які дії та бездіяльність призведуть до притягнення її до кримінальної відповідальності.
Лише шляхом вивчення конкретного положення кримінального закону можна визначити, беручи до уваги елементи складу правопорушення, за які передбачено покарання, чи є загальні терміни, використані законодавчим органом, настільки розпливчасті, що порушують принцип законності у кримінальних справах”.[36]
8.2. Принцип незворотності дії законів є загальним принципом права.[37] Не беручи до уваги кримінальні закони,[38] тлумачні закони[39] і ратифікуючі закони, Конституціинй Суд постановляє:
“Незворотність дії законів є запобіжником, призначеним для недопущення юридичної невизначеності. Цей запобіжник вимагає, щоб зміст закону був передбачуваним і доступним, щоб людина могла розумно передбачити наслідки того чи іншого діяння. Зворотня дія виправдана лише в тому випадку, якщо вона є необхідною для досягнення мети загального інтересу.
Якщо, крім того, виявляється, що мета або наслідок зворотньої дії полягає у впливі на результат судового розгляду в певному напрямку або в запобіганні вирішенню судом певного питання права, характер розглянутого принципу вимагає, щоби виняткові обставини або переконливі підстави загального інтересу виправдовували втручання законодавчого органу, який порушує, за рахунок однієї категорії громадян, процесуальні гарантії, що пропонуються кожному”.[40]
Нарешті, законодавчий акт у жодному разі не повинен порушувати остаточні судові рішення. Якщо ж саме такою є його мета, то це порушуватиме статті 10 і 11 Конституції, позбавляючи певну категорію осіб переваг остаточних рішень, які не можуть бути переглянуті за жодних обставин. “Це один з основних принципів верховенства права”.[41]
Згідно з поточною прецедентною практикою Конституційного Суду, аргументи, що стосуються лише бюджетної сфери, більше не можуть обґрунтовувати зворотню дію правових актів.[42]
8.3. В принципі, законодавчий орган зобов’язаний розглядати при прийнятті нових норм законодавства, чи необхідно або чи доцільно включати до їх складу перехідні положення. «Принцип рівності та недискримінації порушується лише в тому випадку, якщо перехідний період або ж його відсутність призводить до відмінності в поводженні з особою без розумного обґрунтування, або якщо принцип законних очікувань надмірно порушується».[43] Таке має місце, якщо «законні очікування конкретної категорії осіб не виправдані без будь-яких переконливих підстав, необхідних для загального інтересу, що пояснюють відсутність перехідного періоду, встановленого для їх блага».[44]
b. Невпинне піднесення принципу пропорційності
9. Під таким заголовком П. Мартенс, почесний президент Конституційного Суду, описав у 1992 році піднесення принципу пропорційності в (публічному) праві.[45] Приблизно через чверть століття принцип пропорційності міцно закріпився у прецедентній практиці Конституційного Суду, особливо стосовно прав і свобод особи, а також щодо розподілу владних повноважень.
10.1. На думку Конституційного Суду, “принцип пропорційності властивий будь-якому здійсненню повноважень”.[46]
10.2. Цей принцип забороняє будь-якому нормотворчому органу здійснювати свої повноваження таким чином, щоб іншим органам стало неможливо або надмірно важко ефективно здійснювати свої повноваження.[47]
Оскільки відсутність співпраці у зв’язку з якою Спеціальний Закон про інституційну реформу вимагає обов’язкового співробітництва, не сумісна з принципом пропорційності, властивим будь-якому здійсненню владних повноважень, Суд може перевірити дотримання зобов’язання укладати угоди про співробітництво.[48] Якщо повноваження держави на федеральному рівні та суб’єктів федерації пересікаються в такій мірі, що вони більше не можуть здійснюватися без взаємної співпраці, наприклад, внаслідок технологічних розробок, законодавчий орган порушить принцип пропорційності, якщо він односторонньо прийме правові акти щодо цього питання, навіть якщо Спеціальний Закон про інституційну реформу не передбачає зобов’язання у цьому випадку укласти угоду про співробітництво.[49]
Ще до прийняття Спеціального Закону про Конституційний Суд у 2014 році, коли Конституційний Суд був наділений компетенцією з перевірки відповідності законодавства принципу відданості федерації, [50] закріпленого в статті 143(1) Конституції,[51] Конституційний Суд вже засвідчував свою повагу до цього принципу, тлумачачи його у поєднанні з принципом розумності та пропорційності, надавши цьому принципу такої ж ваги, як і принципу пропорційності.[52]
Конституційний Суд також застосовує принцип пропорційності, коли законодавчий орган позбавляє муніципалітети або провінції їх окремих повноважень [53] або коли він розглядає питання, чи можуть бути вказані повноваження прийнятними, перевіряючи умови, за яких положення, прийняті нормотворчим органом поза межами його повноважень, мають лише незначний вплив на функції, які здійснює інший нормотворчий орган.
10.3. Принцип пропорційності не тільки обмежує повноваження законодавчих органів ratione materiae, але й їхні повноваження ratione loci: через сутнісний характер сприяння розвитку культури, повноваження, що стосуються цього питання, можуть мати наслідки поза територією, за яку відповідає нормотворчий орган спільноти відповідає; проте ці потенційні екстериторіальні ефекти “не повинні першкоджати культурній політиці іншої громади”.[54]
11.1. Принцип пропорційності відіграє важливу роль, навіть більшу, ніж при контролі за поділом влади, у перевірці відповідності законодавства прицнипу рівності та іншим фундаментальним правам; кількість судових процесів із цих питань складає 92 відсотки від усієї практики Конституційного Суду.
11.2. Як і в прецедентній практиці європейських судів і вищих судів національного рівня, судовий перегляд з застосуванням принципу пропорційності часто є заключним етапом при розгляді питання дотримання принципу рівності та недискримінації,[55] під час якого Конституційний Суд розглядає, чи засіб та його наслідки, а також способи, використані для здобуття цих засобів, перебувають в розумній пропорції до мети, що переслідується. Суд вже почав формувати прецедентну практику з цього питання у своєму першому рішенні про принцип рівності та недискримінації.[56] У цьому рішенні Суд постановив: “Суд не зобов’язаний оцінювати відповідність або бажаність засобу, встановленого законом. Законодавчий орган повинен визначити, які засоби необхідно вживати для досягнення поставленої мети. […]Суд не повинен розглядати питання […] чи можна досягти мети, яку переслідує законодавча влада, за допомогою інших правових засобів”.[57] На щастя, Суд відмовився від цієї думки, адже вищевикладена оцінка насправді є частиною тесту пропорційності.[58]Суд також постановив, що «він не має тих же можливостей оцінки, які є у законодавчого органу”,[59] але такі аргументи стали зараз дуже рідкісними. Крім того, термін «очевидний» («очевидно») значною мірою зник з лексики Суду. Все сказане свідчить про здійснення Судом більш комплексного перегляду за принципом пропорційності, а не про поверхневий підхід до цієї діяльності. Вимога пропорційності фактично неявно викладена у статтях 10 та 11 Конституції.[60]
11.3. Як уже було згадано вище (№ 4), Конституційний Суд тлумачить статті 10 і 11 Конституції у поєднанні з усіма правами і свободами, гарантованими міжнародними договорами, обов’язковими для Бельгії, і тлумачить основні права, закріплені в Конституції у поєднанні з положеннями міжнародних договорів, обов’язкових для Бельгії та аналогічних за сферою дії. Хартія основних прав Європейського Союзу, Європейська конвенція з прав людини та Міжнародний пакт про громадянські та політичні права є найчастіше застосовуваними міжнародними конвенціями з прав людини. На відміну від Конституції Бельгії, яка формально розрізняє обмеження регулятивниих заходів, репресивних заходів (і ті, і ті, в принципі, дозволені) та превентивниих заходів (в принципі, заборонені), вищезгадані міжнародні конвенції використовують систему змістовних обмежень: «закон» (тобто доступне і конкретне положення національного законодавства) може передбачати встановлення певних обмежень для здійснення більшості свобод, за умови, що вони є абсолютно необхідними в демократичному суспільстві, і що вони переслідують легітимну мету. Такий обмежувальний захід має бути як релевантним (тобто задовольняти нагальну соціальну потребу), так і пропорційним до легітимної мети. Тлумачачи Конституцію Бельгії у поєднанні з положеннями міжнародного права, Конституційний Суд перевіряє, чи обмеження передбачено “законом” у формальному сенсі, якщо цього вимагає Конституція Бельгії, а також чи відповідає він змістовним умовам, передбаченим у положеннях міжнародного договору: законодавче положення має бути достатньо чітким, відповідати нагальній суспільній потребі та бути пропорційним до легітимної мети.[61]
11.4. Як і у прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, принцип пропорційності є загальним принципом права у прецедентній практиці Конституційного Суду, тобто є критерієм для пошуку правильного балансу між захистом загальних інтересів суспільства та дотриманням основних прав людини.[62] Для кожного суду принцип пропорційності є ідеальним інструментом для зважування інтересів і цінностей.[63]
Прецедентна практика Конституційного Суду містить багато інших застосувань принципу пропорційності, наприклад, щодо адміністративних штрафів,[64] стягнень[65] та права власності.[66]
4. Висновок
12. Бельгія пройшла довгий шлях від «недоторканності закону» до можливості його перегляду на предмет відповідності Конституції Конституційним Судом, що також включає перегляд на відповідність міжнародним договорам (№ 1-5). Незважаючи на те, що пряме посилання на «верховенство права» у прецедентному праві Конституційного Суду є рідкісним (№ 6), воно становить для цього Суду неписаний конституційний принцип, що лежить в основі інших принципів (№ 7), зокрема правової визначеності (№ 8) і пропорційності (№ 9), два останніх принципи застосовуються також при контролі за розподілом повноважень (№ 10), і більше того, під час перегляду правових актів на предмет дотримання принципу рівності та інших фундаментальних прав (№ 11). У прецедентній практиці Конституційного Суду верховенство права дійсно є живим і активним.
II. Виклики
13. Оскільки неможливо підсумувати всі наявні виклики, ми розглянемо два з них, зовсім різного характеру: з одного боку, інституційний, взаємозв’язок між правом ЄС і Конституцією; з іншого боку, змістовний виклик – боротьба з тероризмом.
1. Право ЄС
14. Членство Бельгії в ЄС стало викликом для Конституції. Її приєднання до Договору про заснування Європейської спільноти вугілля і сталі (1951 р.), Договору про заснування Європейського економічного співтовариства (1957 р.) і Договору про заснування Європейського співтовариства з атомної енергії (1957 р.) порушило принцип національного суверенітету, закріплений у статті 33 Конституції, оскільки надання повноважень у сфері здійснення законодавчих, виконавчих, судових та податкових функцій наднаціональним організаціям суперечило вимогам, що всі владні повноваження повинні здійснюватися у порядку, встановленому Конституцією, в якій не згадуються повноваження міжнародних організацій.[67] Ця проблема була вирішена лише у 1970 році, коли до Конституції було внесено нову статтю 34, яка передбачала, що «реалізація конкретних повноважень може бути покладена міжнародним договором чи законом на інститути публічного міжнародного права», що забезпечило постфактум конституційну основу для членства Бельгії в міжнародних організаціях.[68]
На статтю 34 Конституції регулярно посилається Відділ законодавства Державної ради, який розробив п’ять кумулятивних критеріїв для перевірки конституційності подальшої передачі повноважень міжнародним організаціям.[69] По-перше, така передача стосується лише “здійснення повноважень”, тоді як самі повноваження залишаються у компетенції бельгійських державних інституцій. Здійснення повноважень може бути повернуто назад у будь-який час,[70] навіть якщо це може призвести до того, що Бельгія покине певну міжнародну організацію. По-друге, передача має стосуватися лише «конкретних» повноважень, які мають бути обмеженими за обсягом і чітко визначеними. По-третє, кожне завдання вимагає «згоди законодавця», наприклад, шляхом затвердження договору про створення міжнародної організації. По-четверте, передача повноважень має відбуватися на користь «організації міжнародного публічного права», тобто не на користь іншої держави або транскордонного об’єднання муніципалітетів. По-п’яте, ця передача повноважень може відхилятися лише від конституційних положень, що стосуються саме здійснення “повноважень”: якщо ж має місце відхидення від інших конституційних положень, таких, які стосуються прав людини, міжнародний договір може бути схвалений і ратифікований лише після внесення змін до конституційних положень.[71]
На жаль, ці критерії часто ігноруються законодавцем, який схвалив деякі з міжнародних договорів без прийняття необхідних змін до Конституції.[72]
15. Зміст статті 34 Конституції виходить поза рамки передачі нових повноважень до Європейського Союзу. Відповідно до позиції Відділу законодавства Державної ради, це конституційне положення також передбачає, що після передачі нових повноважень уповноважені органи ЄС можуть приймати автономні рішення, не будучи обмеженими Конституцією Бельгії. Таким чином, положення Конституції Бельгії не можуть мати пріоритету над вторинним законодавством ЄС, що зобов’язує органи влади Бельгії вживати заходів, які порушують Конституцію, навіть норми про конституційні права.[73]
16. Така можливість прийняття неконституційного законодавства зростає з кожним розширенням компетенції ЄС, беручи до уваги, що воно дуже широко інтерпретується Європейським судом справедливості, який також має виключну юрисдикцію для перевірки чинності норм вторинного права ЄС. У багаторівневому правовому порядку питання, яким чином конституційні суди повинні вирішувати цю проблему, є дуже важливим.
Дві найбільш нездоланні проблеми стосовно цього включають, з одного боку, зміст національних конституційних положень, що пропонують більш широкий захист прав людини, ніж Хартія основних прав Європейського Союзу (далі – Хартія), а також, з іншого боку, ширший захист прав людини, передбачений Європейською конвенцією з прав людини (далі – Конвенція).
17. Перш ніж вирішувати ці дві проблеми, слід підкреслити, що серед європейських конституційних судів Конституційний суд Бельгії має дуже особливий підхід до права ЄС, перевіряючи, через чіткий тест дискримінації, чи відповідає національне законодавство законодавству ЄС (див. № 4), дотримуючись усіх процедурних вимог, що витікають з принципу повного впливу права ЄС, а також передавши 107 попередніх питань до Європейського суду справедливості у своїх 32 рішеннях.[74]
a. Право ЄС та Конституція
18. У будь-якому випадку, можливість появи неконституційних регулятивних норм законодавства ЄС залишається, і тому нам необхідно вирішувати ієрархічне співвідношення між Конституцією та законодавством ЄС.[75] Стосовно цього слід розрізняти первинне право ЄС та вторинне право ЄС.
Оскільки первинне право ЄС є звичайним договірним правом, воно слідує логіці зв’язку між міжнародним правом і Конституцією. За даними Касаційного суду, всі міжнародні договори прямої дії мають пріоритет над Конституцією.[76] Однак, на думку Державної ради та Конституційного суду, Конституція має вищу юридичну силу, ніж міжнародні договори, оскільки договори можуть включатися до бельгійської системи права лише після затвердження законом, який повністю підлягає конституційному контролю Конституційного Суду. Додатковий аргумент полягає в тому, що законодавчий орган не може діяти опосередковано, схвалюючи неконституційний міжнародний договір, тобто, таким чином, прямо порушувати Конституцію.[77] Конституція не вирішує цю дискусію. Законодавець, однак, неявно приєднався до останньої думки, оскільки скоротив відкладальний період на оскарження актів, якими затверджуються міжнародні договори, до Конституційного суду з шести місяців до шістдесяти днів, і оскільки він виключив з цього переліку лише попередні посилання на акти, якими затверджуються «установчі договори ЄС», Конвенція та додаткові протоколи до неї.[78]
Що стосується вторинного права ЄС, то всі «верховні суди» досягають одного і того ж висновку, хоча й виходячи з різної аргументації. Беручи до уваги, що Касаційний суд базує примат вторинного права ЄС над Конституцією на рішенні Європейського суду в справі Internationale Handelsgesellschaft,[79] Конституційний Суд і Державна рада засновують той самий примат на статті 34 Конституції.[80] Остання позиція означає, що, зрештою, Конституція є найвищою нормою, і що перевага права ЄС над Конституцією є дотриманням умов, визначених нею.
19. Конституційний Суд довго не висловлював позиції з приводу ролі статті 34 Конституції у вирішенні цього питання. У рішенні 2010 року він уперше застосував це положення для обґрунтування виконання імплементації законодавцем директиви, яка оспорювалася як така, що суперечить Конституції. Ця директива ЄС вимагала, щоб законодавчий орган надав великі регуляторні повноваження незалежному федеральному офісу з питань енергетики (CREG). Таким чином, законодавчі положення стосовно цього питання були поставлені під сумнів через відсутність підзвітності перед компетентним міністром і парламентом та через принципи, закріплені в статтях 33, 37 і 101 Конституції. Проте Конституційний Суд постановив, що в міру необхідності відхилення від цих конституційних норм виправдано у зв’язку зі статтею 34 Конституції. Слід, однак, зазначити, що стаття 34 Конституції не використовувалася як єдине обґрунтування висновків Суду: вона згадувалася як підсумковий аргумент і таким чином використовувалася для того, щоб надати законодавчому органу дуже широку свободу розсуду при імплементації зобов’язань, що випливають із вторинного законодавства ЄС.
20. У нещодавньому рішенні Конституційний Суд більш чітко визначив значення статті 34 Конституції та співвідношення між Конституцією Бельгії та правом ЄС. Відхиляючи скарги на визнання нечинним Закону про затвердження Договору про Європейский механізм стабільності, оскільки скаржники не мали повноважень, Суд додав наступний аргумент obiter dictum: «При ухваленні договору, який [приписує нові повноваження установам ЄС], законодавчий орган повинен дотримуватися статті 34 Конституції. Згідно з цим положенням, здійснення спеціальних повноважень може бути покладено договором або законом на установи міжнародного публічного права. Хоча ці інституції можуть згодом самостійно вирішувати, як вони здійснюють ці повноваження, статтю 34 Конституції не можна тлумачити як надання необмеженої ліцензії законодавчому органу при затвердженні цього договору або згаданих установ при здійсненні їхніх повноважень. Стаття 34 Конституції не допускає дискримінаційного приниження національної ідентичності, притаманної основним структурам, політичним та конституційним, або фундаментальним цінностям захисту, що надаються Конституцією всім суб’єктам права”.[81]
Таким чином, Конституційний Суд чітко визнав, що ні первинне, ні вторинне законодавство ЄС не може порушувати ні національну, ні конституційну ідентичність Бельгії або основні цінності захисту прав людини. Непрямо, він також визнав, що європейські інститути не можуть діяти ultra vires. Ці рядки можна прочитати і як відсилання на Bundesverfassungsgericht’s Honeywell, де захищаються ті ж аспекти німецької конституції від порушень законодавства ЄС.
Незважаючи на те, що Bundesverfassungsgericht розвинув цю правову аргументацію в кількох наступних рішеннях, в яких він додав кілька матеріальних і процедурних особливостей та умов, Конституційний суд Бельгії не пішов далі, аніж лише згадати принцип національної ідентичності та основні цінності конституційного захисту. Він не уточнював, чи з цих принципи свідчать про наявність повноваження з перегляду у Конституційного Суду, а також які наслідки такого перегляду були б для застосування розглянутих правил вторинного права ЄС у Бельгії.
Конституційний суд також не пояснив, чи вступатиме до попереднього діалогу з Європейським судом перед тим, як здійснювати власний перегляд, і чи надасть він Fehlertoleranz до Європейського суду. Якщо слідувати практикці Bundesverfassungsgericht, попередній діалог з Європейським судом є необхідним як в перегляді ultra vires[82], так і в перегляді ідентичності,[83] тому що це є вирішальним елементом у засвідченні поваги до повноцінної дії права ЄС та захисту сутності Конституції.
21. Конституційний Суд також уникнув найбільш делікатного обговорення стосовно цього, тобто які конституційні положення та принципи є частиною національної ідентичності Бельгії, а які – ні. Це питання ще не було предметом багатьох доктринальних дебатів, але очевидно, що рамки конституційних положень, які можуть бути використані як “щит” проти права ЄС, можуть бути не надто широкими, так що лише деякі ключові аспекти Конституції, що стосуються конкретної конституційної історії та культури Бельгії, можуть мати значення. Ці конституційні аспекти можуть стосуватися, з одного боку, тих самих причин, чому Бельгія стала незалежною державою, а з іншого боку, причин, з яких вона досі існує, після подолання декількох мовних та ідеологічних напружених моментів.[84]
Перший набір аспектів може бути менш значним, ніж другий, через довготривалий період часу, що пройшов з 1831 року, та еволюційні інтерпретації багатьох конституційних положень, які були сформульовані як реакція проти царювання голландського короля Віллема I. Проте ця історична довідка все ще пояснює, чому в Конституції Бельгії робиться наголос на принципі законності, що допускає втручання демократично обраного законодавчого органу в різні питання, зокрема в такі як обмеження прав людини. Це також пояснює, чому деякі права людини, які систематично ігнорував голландський король Віллем I між 1815 і 1830 роками, користуються більш широким захистом Конституцією Бельгії, ніж аналогічні права людини в Конвенції та Хартії (наприклад, свобода освіти, свобода релігії та свобода преси).[85]
Другий аспект розкриває іншу особливість бельгійського державного устрою – його здатність забезпечувати досягнення компромісів[86]. Історія Бельгії показує кілька прикладів біполярних протистоянь, зокрема – ідеологічне протистояння між католиками, з одного боку, і соціалістами та лібералами, з іншого боку, кульмінацією якого було «шкільне питання», вирішене Шкільним пактом у 1958 році[87]. Ще одним прикладом є мовне протистояння між фламандцями та валлонами, що розпочалося у 1840-х роках, загострилося у бурхливих студентських протестах у 1968 році і, в кінцевому підсумку, призвело до перетворення Бельгії на федеральну державну sui generis. Можна стверджувати, що ці фундаментальні компроміси, які були досягнуті після складних переговорів, кожен із роглядуваних аспектів у рівній мірі є частиною “фундаментальних структур Бельгії, політичних і конституційних”, оскільки вони вирішили глибоко вкорінені кризи. І якби хоч окремі елементи такого тонкого компромісу зникли, це могло б призвести до втрати всієї рівноваги.
Таким чином, основні рішення щодо вибору, які були зроблені під час процесу федералізації в Бельгії, можна вважати частиною її національної ідентичності[88]. Це, зокрема, стосується фундаментальних рішень в питаннях територіального федералізму, правил мовного паритету та специфічного регулювання мовних відносин[89]. У цьому контексті можна також відзначити і характерний для Бельгії патисипативний та корпоративний федералізм[90].
22. Інше цікаве питання полягає в тому, чи є частиною національної ідентичності конституційні каталоги прав людини, або принаймні якщо вони залишаються дійсними як «щит» від вторинного права ЄС, оскільки вони пропонують ширший захист прав людини, ніж Хартія. У Бельгії кілька конституційних прав, які все ще надають ширший захист, ніж Хартія та Конвенція, насправді є результатом конкретних історичних умов Бельгії (див. № 21).
Відповідно до тлумачення ЄСС статті 53 Хартії, національні конституції можуть, однак, не надавати такого захисту від актів вторинного права ЄС та їхньої національної імплементації, оскільки це може поставити під загрозу «примат, єдність і ефективність» права ЄС[91]. Ця інтерпретація ЄСС піддається критиці, оскільки вона, як видається, суперечить самій редакції цього положення, ставить під загрозу рівень захисту прав людини, наданий національними конституціями, і призводить до виникнення двох різних рівнів захисту прав людини, залежних від застосовності права ЄС. Ця небезпека, а також правова невизначеність, яку вона може зумовити, може бути усунена тільки сильним діалогом між ЄСС та національними конституційними судами, а також досконалішим обґрунтуванням рішень ЄСС, які також враховують національні конституційні інтереси[92].
Рішення Федерального Конституційного суду Німеччини від 15 грудня 2015 року показує потенціал пов’язування принципу національної ідентичності з конституційним каталогом прав людини. У цьому рішенні Федеральний Конституційний Суд роз’яснив, що він захищатиме основоположні права як частину конституційного контролю, здійснюваного у провадженнях за конституційними скаргами[93]. Таке обґрунтування, як видається, означає, що якщо Основоположний Закон (Конституція Німеччини – ред.) пропонує ширший захист, ніж Хартія, рішення Меллоні фактично скасовується. Слід, однак, відзначити, що Федеральний Конституційний Суд буде здійснювати цю компетенцію стримано, відкрито до європейської інтеграції, і після попереднього діалогу з Європейським судом.
Оскільки Конституційний суд Бельгії ще не визначив обсяг бельгійської національної ідентичності (див. № 21), незрозуміло, чи можна було б обійти рішення Меллоні, використовуючи цю техніку.
23. На думку Європейського суду, монополія на перегляд вторинного права ЄС перебуває у Люксембурзькому суді[94] і охоплює також перегляд на предмет відповідності національній ідентичності (national identity review – авт.) у світлі статті 4.2 Договору ЄС[95]. З цієї точки зору, немає місця для перегляду на предмет відповідності національній ідентичності конституційними судами. Проте деякі конституційні суди вже визнали, що зобов’язання вторинного права ЄС не будуть застосовані, якщо вони суперечать елементам національної ідентичності[96].
Прецедентна практика цих конституційних судів показує, що погляд ЄС на національну ідентичність не є єдиним, натомість має бути збалансований з національним поглядом на неї[97]. На думку деяких авторів, Європейський суд не має достатніх можливостей для того, щоб визначити для кожної держави-члена, які аспекти її національної конституції стосуються її національної ідентичності[98]. Тому справжній діалог між національними конституційними судами та Європейським судом необхідний у кожному випадку, коли йдеться про елемент національної ідентичності.
24. Практика Конституційного суду Бельгії показує, що він не уникає діалогу з Європейським судом (див. п. 17). У принципі, Конституційний суд Бельгії поважатиме пріоритет права ЄС і перевірятиме лише конституційність актів, що імплементують норми вторинного права ЄС, враховуючи те, що вони залишають законодавчому органу вільний вибір застосовуваних засобів[99]. Якщо дійсність норми вторинного права ЄС оскаржуватиметься в Конституційному суді, він передасть справу до Європейського суду для попереднього рішення (preliminary ruling – авт. ) [100].
Цікавим прикладом такої практики є справа Test-Achats. Бельгійська організація захисту прав споживачів, яка не оскаржувала перед Європейським судом положення директиви, що дозволяє національним законодавцям розрізняти розміри страхових внесків зі страхування життя чоловіків і жінок, оскаржила закон, що імплементував цю можливість, до Конституційного суду. Клопотання про скасування закону було засноване на принципі рівності та недискримінації, закладеному в Конституції Бельгії, але Конституційний Суд передав справу до Європейського суду для попереднього рішення щодо принципу рівності у відношенні директиви та відповідно до законодавства ЄС[101]. ЄСС визнав порушення цього принципу та постановив, що положення директиви є недійсним[102]. Згодом Конституційний Суд скасував бельгійську транспозицію (національну норму, що імплементувала директиву – ред.), просто копіюючи аргументацію по суті з рішення Європейського суду[103].
25. Таким чином, Конституційний Суд Бельгії підтримує принцип щирої співпраці з Європейським Союзом. Забезпечення повної дії права ЄС узгоджується із забезпеченням верховенства права. І все ж забезпечення прав людини є ще більш переконливою рисою верховенства права. Якщо обидва принципи суперечать один одному, Конституційний Суд, ймовірно, використає всі існуючі методи судового діалогу, щоб уникнути проблем, але стверджує, що виходитиме з верховенства права.
b. ЄС та Європейська Конвенція прав людини
26. Європейська конституційна багатоманітність не обмежується національними конституціями та законодавством ЄС, а також містить Конвенцію, яка також повинна тлумачитися та застосовуватися відповідно до принципу повної реалізації (full effect) [104]. Проблеми можуть виникнути, коли принцип повної реалізації права ЄС суперечить принципу повної реалізації Конвенції[105].
З точки зору ЄСПЛ, Конвенція встановлює мінімальні стандарти захисту, які мають дотримуватися всіма державами-членами, навіть якщо їхні конституції чи зобов’язання за договорами передбачають нижчий рівень захисту. Держава-член не може відкидати ці зобов’язання просто шляхом посилання на інші міжнародні та наднаціональні зобов’язання[106], включаючи зобов’язання, що випливають із права ЄС. За відсутності офіційного приєднання ЄС до Конвенції, ЄСПЛ не має компетенції безпосередньо переглядати акти вторинного законодавства ЄС на предмет відповідності Конвенції[107]. Водночас ЄСПЛ опосередковано розглядає вторинне законодавство ЄС на предмет відповідності Конвенції, переглядаючи закони та рішення, якими держави-члени транспортують і впроваджують вторинне законодавство ЄС[108]. У своїй відомій справі Bosphorus ЄСПЛ врівноважив інтереси захисту прав людини з інтересами європейської інтеграції, визнавши, що, в принципі, нижчий стандарт перевірки застосовується, якщо йдеться про зобов’язання за законодавством ЄС. У таких випадках передбачається, що держава-член, яка виконує зобов’язання законодавства ЄС, дотримувалась своїх зобов’язань за Конвенцією, але лише в частині захисту, “що стосується змістових гарантій та механізмів контролю за їх дотриманням”, передбачених правом ЄС, є еквівалентним захисту за Конвенцією. Проте ця презумпція може бути спростована, якщо з обставин конкретної справи вбачається, що захист прав, зазначених у Конвенції, є явно недостатнім[109]. Явно недосконалий захист існує і звичайний перегляд ЄСПЛ застосовується, якщо національний суддя не передав справу до ЄСС для попереднього питання щодо обґрунтованості[110] (preliminary validity question – авт.). Крім того, якщо дії держави не повністю продиктовані законодавством ЄС, оскільки державні органи мають певну дискреційну владу, презумпція Bosphorus не застосовується, якщо держава реалізує власну дискрецію[111].
З точки зору Європейського суду, Конвенція не є частиною основного права ЄС і тому не є формальною підставою для перегляду вторинного права ЄС. Вона функціонує лише як інструмент для тлумачення прав людини, які є частиною первинного права ЄС, оскільки вони викладені в Хартії або тому, що вони є загальними принципами права ЄС. Тим не менш, нормативна цінність Конвенції підсилюється статтею 52.3 Хартії, яка вимагає, щоб зміст та обсяг прав Хартії, які кореспондують правам Конвенції, були такими ж, як і ті, що встановлені Конвенцією[112], що дає можливість ЄС надавати ширший захист. Це положення демонструє обсяг довіри ЄС до системи захисту прав людини ЄСПЛ за Конвенцією в рішенні Bosphorus. Правова практика Європейського суду, натомість, не формулює принцип еквівалентного захисту щодо системи Конвенції[113]. Враховуючи сильну прихильність Європейського суду до принципу єдності права ЄС, він залишає за собою монополію на перевірку вторинного законодавства ЄС[114] і не дозволяє національним суддям відкидати вторинне законодавство ЄС або його національну транспозицію для порушення Конвенції. У висновку щодо приєднання ЄС до Конвенції чітко видно, що Європейський суд також не приймає зовнішнього контролю з боку ЄСПЛ[115].
27. У цьому контексті постає питання, який підхід національні конституційні суди повинні застосовувати при перегляді Закону, що трансформує або імплементує зобов’язання вторинного права ЄС, що суперечать Конвенції в розумінні ЄСПЛ, тоді як ця норма вторинного права ЄС не суперечить Хартії у тлумаченні Європейського суду[116].
28. Напруга зростає, коли Європейський суд не використовує повністю надане ЄСПЛ тлумачення конвенційних прав, аналогічних правам Хартії[117]. До прикладу, у справі Åkerberg Fransson Європейський суд справедливості не слідував, і навіть не згадав, сформульований ЄСПЛ у його прецедентній практиці принцип ne bis in idem[118]. У цій справі ЄСС зазначив “що стаття 50 Хартії не перешкоджає державі-члену встановити для тих самих актів невідповідності […] поєднання податкових санкцій та кримінальних покарань. Для того, щоб забезпечити збір усіх надходжень від ПДВ і у такий спосіб захистити фінансові інтереси Європейського Союзу, держави-члени мають свободу вибирати відповідні санкції […] Таким чином, ці покарання можуть мати форму адміністративних санкцій, кримінальних покарань або поєднання цих двох покарань. […] ”. Якщо ж потім залишити “для вирішення відповідним судом […] питання, чи передбачене національним законодавством поєднання податкових санкцій з кримінальними має бути перевірене на предмет відповідності національним стандартам […], він може, виходячи з обставин справи, визнати їх поєднання таким, що суперечить таким стандартам, в той час як інші санкції є ефективними, пропорційними та переконливими”[119]. Страсбурзьке прецедентне право не передбачає виключення з правила ne bis in idem[120].
Конституційний суд Бельгії зіткнувся з цією розбіжною судовою практикою, розглядаючи справу про скасування Акта, що дозволяв Офісу прокуратури та податковій адміністрації вирішувати між ними питання про те, до якої відповідальності притягувати за податкове правопорушення – кримінальної чи адміністративної. Каральне переслідування було можливим після накладення за той самий проступок адміністративного штрафу, хоча адміністративний штраф не міг бути накладений доти, поки тривало кримінальне переслідування, і скасовувся, коли підозрюваний поставав перед судом. Конституційний Суд скасував цю можливу подвійну відповідальність без посилання на рішення ЄСС у справі Åkerberg Fransson[121], яке могло дозволити такі процедури, посилаючись лише на жорсткішу практику ЄСПЛ, що забороняє будь-яке подвійне притягнення до відповідальності[122].
Таким чином, Конституційний Суд застосував принцип найбільш широкого захисту. На думку автора, Конституційний Суд беззастережно визнав, що стаття 4 Сьомого протоколу та стаття 50 Хартії пропонують еквівалентний захист, як зазначено у статті 52.3 Хартії; згадуючи при цьому обидва положення договору, проте посилаючись лише на прецедентне право ЄСПЛ[123]. Однак слід зазначити, що ця справа не підпадає під сферу дії права ЄС.
29. У разі застосовності права ЄС, Конституційний суд Бельгії бере участь у попередньому діалозі з Європейським судом[124]. Цей діалог означає, що застосовується процедурна частина презумпції Bosphorus, щоб ЄСПЛ згодом застосував свій підхід (див. п. 26). Таким чином, навіть якщо Європейський суд не визнає порушення і Конституційний Суд обмежуватиметься виконанням рішення Європейського суду, є лише невеликий ризик того, що ЄСПЛ визнає порушення в наступному рішенні. Проте принаймні одна справа свідчить про те, що Конституційний суд Бельгії не обмежує свій наступний перегляд лише виконанням рішення Європейського суду.
Ця справа стосувалася другої Директиви про відмивання грошей[125], акт про впровадження якої був оскаржений до Конституційного Суду, головним чином, у зв’язку із порушенням статей 6 і 8 Конвенції. Суд направив цю справу до Європейського суду для попереднього розгляду питання про те, чи порушує Директива про боротьбу з відмиванням грошей статтю 6 Конвенції (і, таким чином, статтю 6 Договору ЄС), оскільки вона поширює на юристів обов’язок повідомляти про підозрілі операції[126]. ЄСС не визнав порушення права на справедливий суд[127], але згодом Конституційний Суд вимагав, щоб правові положення, які впроваджують Директиву про відмивання грошей, тлумачилися відповідно до статті 8 Конвенції[128]. Якби Конституційний Суд просто застосував логіку пріоритету права ЄС, він повинен був або виконати рішення Європейського суду, не виявивши жодного порушення, або ж повторно передати ту саму справу до Європейського суду для попереднього рішення щодо відповідності Директиви статті 8 Конвенції.
Таким чином, Конституційний Суд запропонував ширший захист прав людини, ніж ЄСС[129], що не підтримав висновку Генерального адвоката, який також згадував про потенційні проблеми відносно статті 8 Конвенції[130]. Підхід Конституційного Суду був пізніше підтриманий ЄСПЛ у його знаменитому рішенні Michaud[131].
30. Конституційний Суд надає великого значення повній дії права ЄС при перевірці законодавчих положень на предмет відповідності Конвенції. Це стосується як прецедентної практики Європейського суду, так і Європейського суду з прав людини при тлумаченні прав людини, закладених у Конституції Бельгії, і проводить активний діалог з Європейським судом для подальших роз’яснень. Незважаючи на це, його практика показує, що вона застосовує принцип найширшого захисту прав людини.
с. Висновок
31. У кожній державі, яка керується верховенством права, права людини є найвищими нормами, і вони повинні поважатися всіма державними органами, включаючи всіх суддів. Існування багатьох документів з прав людини, що накладаються один на одного, як національних, так і наднаціональних, має призводити лише до ширшого захисту, але насправді вони часто призводять до плутанини, оскільки тлумачення та застосування прав людини національними та наднаціональними конституційними суддями можуть відрізнятися. Конституційний суд систематично прагне забезпечити правову визначеність у цій сфері, а також уникнути судових рішень ЄСПЛ та Європейського суду з визнанням порушень на основі розуміння прав людини, викладених в Конституції Бельгії, в світлі тлумачення ЄСПЛ та ЄСС Конвенції та Хартії. Коли обсяг аналогічних прав людини відрізняється, Конституційний Суд, радше, вибере варіант найширшого захисту прав людини.
2. Боротьба з тероризмом
32. Основні принципи верховенства права, такі як права людини, можуть опинитися під загрозою у зв’язку із шокуючими суспільними подіями, найбільш актуальним сучасним прикладом яких є терористичні напади. Тероризм безпосередньо і опосередковано пов’язаний з правами людини: безпосередньо, оскільки терористичні напади спрямовані на заподіяння смерті і тяжких тілесних ушкоджень, і опосередковано, коли відповідь держави на тероризм призводить до впровадження політики і практики, що обмежують права людини[132]. Незважаючи на юридичний обов’язок по боротьбі з тероризмом, держави також залишаються зобов’язаними дотримуватися меж, встановлених законодавством про права людини.
Терористичні загрози часто зумовлюють нове законодавство, яке, ймовірно, буде оскаржено до Конституційного Суду. Завдання Суду полягає в тому, щоб знайти відповідний баланс між боротьбою з тими, хто загрожує самим засадам західноєвропейського суспільства, і зберегти верховенство права, яке є однією з цих засад. Конвенція відіграє важливу роль стосовно цього, оскільки, з одного боку, юриспруденція Конституційного Суду завжди керується існуючою прецедентною практикою ЄСПЛ (див. п. 4), а також тому, що ЄСПЛ може бути покликаний розглядати, в окремих випадках, відповідність рішень Конституційного Суду Конвенції. Перш ніж розглянути детальніше ці тези, необхідно зробити два попередні зауваження.
33. Насамперед слід зазначити, що всупереч багатьом національним конституціям Конституція Бельгії не містить положень про надзвичайний стан. Стаття 187 Конституції навіть передбачає протилежне: «Конституцію не можна повністю або частково призупинити». Це свідчить про те, що Бельгія має Конституцію “мирного часу”, розроблену з точки зору країни, яка має залишатися нейтральною в будь-якому конфлікті[133]. Більше того, метою цього положення було уникнення переворотів, що пов’язано історично з заворушеннями у Франції в липні 1830 року. Це положення передбачає, що конституційні права, у їхньому тлумаченні в світлі Конвенції, повністю застосовуються при перегляді законодавства щодо антитерористичних заходів.
З огляду на згадане конституційне положення, виникає питання, чи бельгійські органи влади мають право оголошувати надзвичайний стан згідно зі статтею 15 Конвенції. Оскільки права людини, викладені в Конституції Бельгії, нерозривно пов’язані з правами людини, викладеними в Конвенції (див. п. 4), кожна відмова від (деяких) прав, передбачених Конвенцією, передбачає часткове призупинення дії Конституції. Таким чином, статтю 187 Конституції можна вважати такою, що пропонує ширшу охорону прав людини, ніж стаття 15 Конвенції.
34. По-друге, в європейській літературі[134] стверджується, що балансування моделей захисту прав людини забезпечує кращу рівновагу між національною безпекою та захистом прав людини, порівняно з моделями категоризації[135]. Балансування надає судді можливість зважити всі обставини, як державні, так і приватні, тоді як категоризація використовує чітко визначені категорії. Контроль за дотриманням прав людини, здійснюваний Конституційним Судом, головним чином, відповідає моделі балансування, за винятком питань абсолютних прав людини, які не допускають обмежень.
35. ЄСПЛ напрацював об’ємну судову практику щодо заходів протидії тероризму[136]. Ця судова практика виражає три ключові принципи. Перший полягає в тому, що ЄСПЛ проводить чітке розмежування між заходами, що обмежують абсолютні права людини, тобто захищені від дерогації згідно зі статтею 15 Конвенції, та заходи, що обмежують інші права людини. Це розмежування є важливішим, ніж офіційне повідомлення про надзвичайний стан згідно зі статтею 15 Конвенції, яке на позицію Суду суттєво не впливає.
Другий принцип полягає в тому, що надзвичайний стан не дозволяє державам знижувати рівень захисту невідчужуваних прав (абсолютні права, які не підлягають обмеженням – ред.). Однак навіть стосовно цих прав Суд демонструє певне розуміння важких обставин, за яких змушені діяти державні органи, і тому він проявляє деяку поблажливість у визначенні того, чи був цей рівень забезпечений. До прикладу, він визнав прийнятною екстрадицію підозрюваного в тероризмі до країни, яка не є членом Конвенції, на підставі простої дипломатичної гарантії, що він не буде підданий катуванню[137]. Він також визнав прийнятною одиночну камеру протягом восьми років ув’язнення особливо небезпечного терориста[138].У справі про облогу в московському театрі чеченськими сепаратистами Суд не знайшов порушення права на життя, хоча російська влада закінчила кризу із заручниками низкою жертв[139]. Водночас Суд чітко підтвердив, що сфера застосування невідчужуваних прав (що не підлягають обмеженню) охоплює заходи боротьби з тероризмом, і він не соромиться виявляти порушення цих прав, навіть у контексті тероризму[140].
Третій принцип полягає в тому, що Суд демонструє високий ступінь поблажливості щодо прав, які підлягають обмеженню, в терористичному контексті, надаючи державам-членам дуже широку свободу розсуду.
Такі заходи також мають бути безпосередньо пов’язані з переслідуваною метою[141]. Але відповідні заходи практично завжди приймаються без ретельного розгляду по суті[142], за умови, що всі індивідуальні заяви про такі заходи мають підлягати контролю незалежним судом. Цей підхід “процедуралізації” (“proceduralisation”), спрямований на запобігання зловживанням законодавством, що є необхідним для боротьби з тероризмом, застосовується до методів обшуку, прослуховування телефонів, доступу до секретних файлів тощо[143].
36. Прецедентна практика Конституційного суду Бельгії щодо заходів протидії тероризму керується тими ж принципами. Прецедентне право щодо невідчужуваних прав обмежується справами, які стосуються статті 7 Конвенції. У випадку, коли було застосовано ретроспективне кримінальне обвинувачення[144] з метою притягнення до відповідальності одного підозрюваного терориста, який нібито вчинив терористичні злочини в Туреччині, але проживав у Бельгії, Конституційний Суд чітко вказав, що права, що не підлягають обмеженню, повністю застосовуються у випадках тероризму. У дуже короткому обґрунтуванні він зазначив, що стаття 7 Конвенції забороняє застосування протизаконних обвинувальних заходів на шкоду підозрюваним правопорушникам, і тому суд скасовує це положення[145], не вивчаючи питання про те, чи слід більш поблажливо підходити до застосування принципу незворотності в часі у справах, пов’язаних з тероризмом.
Стосовно принципу lex certa, котрий залишає трохи більше маневру, ніж заборона ретроспективності відповідальності, Конституційний Суд проявив певне розуміння важких обставин, за яких діють державні органи у ході боротьби з тероризмом. Його попередня судова практика щодо принципу lex certa була дуже суворою, але Конституційний Суд змінив свій курс, коли мова зайшла про той самий принцип, але у справі, пов’язаній з тероризмом. Посилаючись на прецедентну практику ЄСПЛ[146], Конституційний суд постановив, що принцип lex certa не забороняє законодавчому органу надавати судді певну свободу розсуду у зв’язку із загальним характером законодавства, його застосовності до широкого кола справ та еволюції дій, які вони прагнуть санкціонувати[147]. Відтак, Суд прийняв досить розпливчасте визначення терористичного злочину, вважаючи, що під цією назвою може критися тільки спеціальний намір вчинити акт тероризму. Цей поблажливий підхід продовжує застосовуватися як у випадках, пов’язаних з тероризмом[148], так і в інших випадках[149].
37. Прецедентне право Конституційного Суду, що стосується відчужуваних прав (що можуть бути обмежені – ред.), відображає як широку свободу розсуду, запропоновану ЄСПЛ, так і тенденцію до процедуралізації.
Найбільш помітним прикладом є розширення кола методів, які дозволяють розвідувальним службам виконувати свої завдання[150]. Конституційний суд визнав прийнятними ці нові методи, оскільки вони мали на меті впоратися з підвищеними ризиками для безпеки та новими методами, які використовуються тими, хто загрожує безпеці держави. Суд навіть підтвердив прийнятнісь ведення записів таємного спостереження стосовно таких осіб. Поряд із цим, він постановив, що як тільки Виконавча комісія встановить, що секретність даного файлу більше не є необхідною, відповідна особа повинна автоматично отримувати повідомлення про існування запису спостереження, що дозволить їй здійснювати свої процесуальні права.
38. Більша свобода законодавчої влади у справах, пов’язаних з тероризмом, також відображена в рішеннях Суду стосовно спеціальних методів розслідування. У 2004 році Суд ухвалив рішення щодо скарги на законодавство, яке запроваджувало нову методику розслідування кримінальними прокурорами. Оскільки ці методики могли бути використані в будь-якому кримінальному розслідуванні, рішення не стосується терористичних загроз. Застосовуючи прецедентну практику ЄСПЛ, Суд анулював деякі методики, які порушували право на приватність, наприклад, стеження, або які могли б порушити права due process або викликати дискримінацію, наприклад, проникнення та підбурювання співробітниками поліції. На додаток, він постановив, що судовий контроль за виконанням цих спеціальних методів не є достатнім[151].
У 2007 році Суд повинен був винести рішення про подальше розширення спеціальних методів розслідування з конкретною метою боротьби з тероризмом, і Суд посилається на цю мету 13 разів у своєму обґрунтуванні. Цього разу Конституційний Суд застосував набагато шанобливіший підхід, визнавши прийнятними всі методи розслідування – деякі з яких були змінені через попереднє рішення Суду – і лише вказав на відсутність незалежного судового контролю над окремими частинами розслідування[152].
39. Такий самий підхід поширюється і на право на особисту свободу. Хоча Суд часто звертається до фундаментального характеру habeas corpus[153], він підтвердив дійсність законодавства, що передбачає ширший режим попереднього ув’язнення у справах, пов’язаних з тероризмом.
У режимі, що застосовується до всіх злочинів, слідчий магістрат, який допитує підозрюваного в злочині, може прийняти рішення про попереднє утримання під вартою, якщо він вважає це необхідним для громадської безпеки. Якщо підозрюваний ризикує позбавленням волі на строк до 15 років, цей захід може бути вжито лише у випадку справжнього ризику того, що підозрюваний може вчинити нові злочини, що він може втекти, що він може знищити докази або що він буде спілкуватися зі своїми спільниками.
Враховуючи необхідність запобігання злочинам тероризму, що є значно кращим, ніж покарання винних, законодавець вирішив послабити ці умови у справах, пов’язаних з тероризмом. Він уточнив, що в таких випадках попереднє тримання під вартою можливе, навіть за відсутності згаданих справжніх ризиків, за умови, що підозрюваний ризикує позбавленням волі на 5 і більше років.
Конституційний Суд підтвердив правомірність цього розмежування між терористичними та нетерористичними злочинами через значні соціальні потрясіння, спричинені терористичними злочинами. Однак він наголосив, що умова «необхідності для громадської безпеки» має залишатися обов’язковою[154].
40. Два рішення стосовно свободи слова є, з одного боку, показовими для вищенаведеного підходу, але, з іншого боку, демонструють, що влада законодавця не є необмеженою.
Оскільки процес радикалізації терористів часто викликають молоді люди, які стикаються з одіозними текстами в Інтернеті, федеральний законодавець вважав за необхідне криміналізувати «поширення повідомлень з метою підбурювання інших до здійснення терористичних актів». Ті, хто поширюють такі повідомлення, ризикують позбавленням волі від п’яти до десяти років, навіть якщо вони буквально не закликають до вчинення терористичних актів. Законодавець, однак, поставив криміналізацію цього діяння під умову, що поширення повідомлення викликало ризик того, що злочин терориста може бути скоєно.
У 2015 році Конституційний Суд вирішив, що таке кримінальне переслідування не порушує свободу слова, оскільки законодавець мав право захищати цінності, що лежать в основі Європейської конвенції з прав людини, проти тих, хто прагне їх підірвати. Суд, однак, додав, що суддя повинен завжди перевіряти, чи мав автор повідомлення намір підбурювати інших до вчинення терористичних злочинів, і чи було повідомлення такого характеру, що воно містило такий ризик[155].
У 2016 році законодавець вніс зміни до вищезазначеного законодавства, оскільки судова практика показала, що довести існування зазначеного ризику неможливо. Тому він додав, що будь-яка мета, прямо або опосередковано підбурювати до терористичних актів, є достатньою для покарання, і усунув умову ризику того, що злочин терориста може бути вчинений.
Ця версія не пережила перевірки Конституційним Судом. На думку Суду, криміналізація тепер поширюється на надмірно широку категорію повідомлень. Сама мета сприяти отриманню доказів не може виправдати кримінальне покарання строком до десяти років за повідомлення, яке не обов’язково тягне за собою будь-який ризик вчинення злочину тероризму. Таким чином, цей варіант криміналізації не можна назвати необхідним у демократичному суспільстві[156].
41.1. У справах, пов’язаних з тероризмом, як і в інших справах, Конституційний Суд застосовує законодавство ЄС і впроваджує відповідну прецедентну практику Європейського суду. Найбільш помітним прикладом є скасування[157] Судом Закону, що впроваджує Директиву про зберігання даних. Обґрунтування Суду, головним чином, складалося з копі-пейст (copy-paste – авт.; копіювання – ред.) рішення Європейського суду справедливості, яким дану Директиву визнано недійсною[158].
41.2. Проте Конституційний Суд залишається пильним щодо балансу між антитеррористичними заходами та правами людини. Односторонній фокус на захист прав людини може поставити під загрозу спроби уряду захистити своїх громадян від терористичних загроз і, таким чином, парадоксально, призведе до порушень прав людини в разі вчинення злочину тероризму. Суд навіть готовий заперечити практику Європейського суду з метою збереження цього делікатного балансу.
У 2016 році Суд Європейського Союзу виніс дуже суворе рішення щодо збереження даних. Він пояснив, що «загальне та невибіркове зберігання всіх даних про дорожній рух та місцезнаходження всіх абонентів та зареєстрованих користувачів, що стосуються всіх засобів електронного зв’язку» порушує право на приватність (стаття 7 Хартії), право на захист персональних даних (стаття 8 Хартії), а також свободу думки та інформації (стаття 11 Хартії). Європейський суд допускає лише “цільове утримання даних про дорожній рух і місцезнаходження, з метою боротьби з серйозними злочинами, за умови чіткого визначення категорій даних, які мають зберігатися, засобів спілкування, кола осіб, періоду зберігання, та є конче необхідними”[159].
Національні розвідувальні служби та судові органи підкреслюють, що вони не можуть функціонувати належним чином відповідно до цієї юриспруденції. Вони стверджують, що оскільки терористи використовують передові технології, то і ті, хто бореться з тероризмом, повинні мати доступ до тих самих засобів. Більше того, зберігання масових даних є необхідним інструментом для виявлення нових терористичних загроз. Цільове утримання даних не буде достатньо ефективним для виконання завдань із боротьби з тероризмом.
У 2018 році Конституційний Суд розглянув позов про скасування нової схеми утримання даних у Бельгії, яка покладає об’ємне зберігання даних на провайдерів зв’язку. Конституційний Суд міг би просто застосувати рішення Tele2 Sverige, анулюючи це законодавство. Але він вирішив не робити цього.
Суд передав справу до ЄСС для нової попередньої постанови, запропонувавши Люксембурзькому суду кілька аргументів проти його суворої позиції. По-перше, він повторив твердження законодавця про те, що цільове зберігання даних не було б можливим, додавши, що переважна більшість держав-членів стикаються з серйозними труднощами в імплементації юриспруденції Європейського суду[160]. По-друге, він зауважив, що замість цього законодавець оточив систему зберігання даних кількома сильними гарантіями конфіденційності та судовими гарантіями. По-третє, він зазначив, що ЄСПЛ допускає масове зберігання даних[161]. По-четверте, він зазначив, що раніше подібні звернення вже були надіслані до ЄСС суддями інших держав-членів ЄС[162] і що в одній із цих справ Генеральний адвокат вже визнав, що статті 7 і 8 Хартії відкриті для більш ніж одного тлумачення[163]. По-п’яте, він пояснив, що бельгійська схема зберігання даних переслідує широке коло цілей, таких як боротьба з організованою злочинністю і тероризмом, боротьба з дитячою порнографією та належне функціонування служб екстреної допомоги. Щодо останньої мети, то він відзначив її зв’язок з фізичною цілісністю осіб. Щодо передостанньої мети, то він послався на прецедентну практику ЄСПЛ, і на позитивні обов’язки держав-членів щодо захисту фізичної недоторканності неповнолітніх, що випливають із положень статей 3 і 8 Європейської Конвенції прав людини[164]. Європейський суд ще не відповів на згаданий запит Конституційного Суду.
42. Вищезгадані судові рішення доводять, що бельгійський Конституційний Суд, як і ЄСПЛ, не вважає дискурс з прав людини серйозною перешкодою для боротьби з тероризмом, а радше додатковим джерелом підтримки демократичних цінностей, окреслюючи межі, в яких має відбуватися боротьба з тероризмом[165]. Він бере до уваги серйозність терористичних загроз і складність боротьби з ними, у такий спосіб надаючи державним органам достатню свободу дій для вжиття відповідних заходів, але не загального дозволу: абсолютні права людини залишаються абсолютними, тоді як відчужувані права людини можуть бути обмеженими із забезпеченням наступного контролю незалежним судом. Таким же чином, як і ЄСПЛ, Конституційний Суд відмовляється визнати надуману (false – авт.) дилему між свободою і безпекою, а вимагає захисту обох інтересів, які обидва є необхідними аспектами верховенства права[166]. Справді, треба мати на увазі, що верховенству права не повинно бути завдано шкоди або навіть знищено заради його ж захисту[167].
Висновок
43. Хоча бельгійський Конституційний Суд спочатку був задуманий лише як арбітр законодавчих повноважень федерального рівня та суб’єктів федерації, згодом розширення його компетенції, а також його власна юриспруденція, зробили його важливим гравцем у сфері забезпечення верховенства права.
Хоча явні згадки про «верховенство права» у процесі роботи Конституційного Суду є досить обмеженими, цей фундаментальний принцип насправді є повсюдним. По-перше, він лежить в основі майже всіх стандартів перегляду Судом законодавства. По-друге, він є видимим, коли на карту поставлено доступ до правосуддя або стандарти належної процедури. По-третє, принципи правової визначеності та рівності, які дуже часто застосовуються Судом, можна розглядати як конкретизацію принципу верховенства права.
Верховенство права також є керівним принципом у тому, як Конституційний Суд розглядає міжнародне право та європейське право. Перш за все, Суд використовує ці норми як непрямі стандарти здійснюваного ним контролю, що гарантує їх повну дію. Але водночас він гарантує, що норми міжнародного та європейського права не посягають на верховенство права.
Сучасна терористична загроза є складним викликом для верховенства права. Хоча терористи використовують свою діяльність для того, щоб підірвати західноєвропейські цінності, такі як верховенство права, реакція держави сама по собі не повинна підривати цей принцип. У зв’язку з цим Конституційний Суд забезпечує делікатний баланс між ефективністю антитерористичних заходів та ефективним захистом прав людини.
Переклад: канд. юрид. наук, доцент Олена Бориславська,
канд. юрид. наук, доцент Сергій Різник