Постановка проблеми. Діяльність Конституційного Суду України потребує постійної уваги наукової спільноти, яка мала б розробляти наукові рекомендації для суттєвого покращення її ефективності та якості. Особливої наукової уваги потребують питання методів розгляду та обґрунтування рішень у конституційних справах, пов’язаних із захистом прав людини. Одним із таких методів розгляду та обґрунтування конституційних справ, який доктринально розробляється та набуває поширення в інших країнах, проте залишається малодослідженим в українській правовій доктрині, є залучення матеріалів іноземної прецедентної практики. При цьому інтенсивний процес інтеграції України до Європейського Союзу зумовлює потребу у вивченні та врахуванні досвіду європейських країн у цих питаннях.
Варто зауважити, що Конституційний Суд України останнім часом також починає звертатися до матеріалів прецедентної практики іноземних конституційних судів. Так, із семи рішень, ухвалених цього року за конституційними скаргами, у трьох Суд залучав та посилався на практику різних європейських конституційних судів[5].
Аналіз останніх досліджень. Залучення матеріалів іноземної прецедентної практики до розгляду справ про права людини досліджується на перетині кількох основних сфер чи напрямів правових досліджень.
З одного боку, воно розробляється в межах традиційної та широкої галузі порівняльного правознавства[6]. Тут залучення іноземної прецедентної практики є частиною ширших досліджень використання іноземного права та його методології, а його особливості в конституційних справах про права людини висвітлюються побіжно та меншою мірою.
З іншого боку, цій проблематиці присвячується значна увага саме в галузі порівняльних конституційних досліджень[7] з особливим акцентом на практику конституційних судів, зокрема у справах про основоположні права людини. У цих порівняльних конституційних напрацюваннях розробляються як загальні методологічні питання, так і особливості залучення іноземних порівняльних матеріалів окремими конституційними судами різних країн. Особливо цікавим та цінним з огляду на висвітлення цих питань є напрям досліджень транснаціональної судової комунікації та діалогу між судами в контексті глобалізаційних процесів[8]. Не залишаються поза увагою різні питання залучення іноземної прецедентної практики і в самій сфері дослідження прав людини, де також висвітлюються певні особливості практики конституційних судів[9].
Метою моєї публікації є висвітлення проблематичних теоретичних та прикладних питань залучення іноземної прецедентної практики до розгляду справ про права людини на основі порівняльного аналізу та узагальнення досвіду інших країн. Моя публікація складається з кількох взаємопов’язаних частин. У першій з них я розглядаю термінологічні та методологічні застереження щодо феномену використання матеріалів іноземної прецедентної практики. У наступних частинах я аналізую проблеми легітимності, релевантності та переконливості іноземних порівняльних матеріалів, їхню неоднорідність та багатофункціональність, а також неналежні прояви використання іноземної прецедентної практики. У висновках я підсумовую відповідні положення у формі перспективних рекомендацій для Конституційного Суду України.
1. Термінологічні та методологічні зауваження
Розпочнемо із загального поняття залучення матеріалів іноземної прецедентної практики. Під «іноземною прецедентною практикою» я розумію рішення у складних або важких справах інших країн, які містять позиції та аргументи, що можуть слугувати прикладами або моделями для розгляду аналогічних справ національними судами. У порівняльно-правовому контексті це не найширше поняття. Найширшою категорією є іноземні порівняльні матеріали загалом, які за своєю природою можуть бути як правовими, так і неправовими. Іноземні правові матеріали включають іноземні конституції, законодавство, а також судову практику (конституційних, верховних та нижчих судів). Неправові іноземні матеріали можуть включати соціологічні дані та наукові дослідження з певних питань суспільного життя. У багатьох випадках неправові іноземні матеріали беруться з рішень іноземних судів. Отже, у цьому сенсі іноземна прецедентна практика охоплює не лише рішення самих судів з відповідними позиціями та аргументами, а й неправові матеріали, які вони містять.
Щодо «залучення», то це загальновживане слово, яке охоплює різні форми та способи взаємодії з різними матеріалами прецедентної практики й у зарубіжній правовій доктрині не має спеціального значення. Спеціальне значення мають більш вузькі поняття, як-от цитування, посилання, використання тощо. Як влучно зазначає Джефрі Семюель, «просте цитування іноземних матеріалів у рішенні, звіті чи аргументації само по собі ще не означає, що суд використовує порівняльне право»[10].
У зарубіжній правовій доктрині трапляються найрізноманітніші термінологічні позначення досліджуваного феномену — від найбільш простих слів «залучення», «використання», «звернення до», «покладання на» (англ. «engagement», «involvement», «use», «recourse to», «relying on») до метафоричних словосполучень «правовий трансплант», «судове запозичення», «міграція конституційних ідей», «перехресне збагачення», «перехресне запилення», «міжсудова комунікація», «транснаціональний судовий діалог» (англ. «legal transplant», «judicial borrowing», «migration of constitutional ideas», «cross-fertilization», «cross-pollination», «transjudicial communication», «transnational judicial dialogue») тощо.
Як зауважує Габор Галмай, «існують різні типи використання порівняльних матеріалів, які можна описати за допомогою метафор. Однією з них є «правовий трансплантат», що полягає в перенесенні норм між правовими системами. Її аналогом є «конституційне запозичення». Ті, хто використовує третю метафору — «міграція» конституційних ідей — стверджують, що тільки цей підхід охоплює ширший спектр взаємодії між юрисдикцією-реципієнтом і конституційними ідеями, серйозно враховуючи як конституційні відмінності, так і порівняльну взаємодію»[11]. У свою чергу, як пояснює Ран Хіршль, «міжюрисдикційне конституційне «запилення» (англ. «pollination») може стосуватися кількох різних об’єктів міграції: конституційної структури (тобто самої архітектури певної конституційної системи та її органів); методів конституційної інтерпретації та моделей аналізу (наприклад, оригіналізму, цільової інтерпретації, пропорційності); і порівняльної прецедентної практики, а саме судових посилань на абстрактні поняття разом із конкретними рішеннями конституційних судів, прецедентами та юридичним аналізом»[12].
Варто зауважити, що в зарубіжних дослідженнях цього та інших феноменів питанню чіткого термінологічного позначення відповідних понять не приділяється стільки уваги та значення, як це характерно для українських правових досліджень із часто спекулятивним та вишуканим логіко-семантичним жонглюванням термінами й поняттями. Багатозначність тих чи інших словосполучень переважно знімається контекстом їхнього використання та не призводить до неоднозначного їх розуміння; натомість увага зосереджується на сутності відповідного феномену та пов’язаних із ним закономірностей, а не на його словесній оболонці.
Відтак у цій науковій розвідці я переважно послуговуватимусь різними термінологічними позначеннями як взаємозамінними, як-от, з одного боку, «залучення», «використання», «звернення до», «посилання», «цитування», а з іншого — «іноземна прецедентна практика», «іноземні порівняльні матеріали», «іноземні судові рішення», «правові позиції та аргументи іноземних судів» тощо. Там, де відповідна диференціація матиме суттєве значення, я спеціально звертатиму на це окрему увагу.
Натомість вагоме значення для мого дослідження має визначення саме суттєвих ознак феномену, про який у ньому йтиметься, та формулювання його операційного визначення. Я пропоную визначати «залучення матеріалів іноземної прецедентної практики» як використання позицій, аргументів та фактичних даних судових справ інших держав для обґрунтування та вирішення складних питань подібної національної судової справи. Це визначення містить суттєві ознаки цього феномену, навколо якого я розгляну відповідні теоретичні та прикладні проблеми, пов’язані з його функціонуванням як у зарубіжних правових системах, так і з перспективами його розвитку в судовій практиці України.
Також у моєму дослідженні застосовуються вже традиційні для зарубіжної правової доктрини застереження щодо термінів «конституційні суди» та «права людини». Термін «конституційний суд» я використовую в широкому значенні, включаючи до нього й відповідні верховні суди, які в багатьох юрисдикціях виконують завдання конституційного контролю. Під «правами людини» я також розумію й «основоположні права», й «конституційні права», хоча й усвідомлюю, що ці терміни не завжди позначають ті самі правові явища. Однак для цілей мого дослідження таке розмежування не має суттєвого значення.
2. Виклик легітимності, або чим виправдовується використання іноземних порівняльних матеріалів
Одним з основоположних питань залучення матеріалів іноземної прецедентної практики є проблема його легітимності під час конституційного розгляду. Це питання, здавалося б, мало бути не таким складним у світлі глобалізаційних та інтеграційних процесів. Так, для Джузеппе Феррарі безсумнівним є те, що «глобалізація сприяла поширенню та трансплантації моделей аргументації судових рішень та зробила порівняльний підхід більш привабливим, навіть у країнах…, які традиційно були самодостатніми та нечутливими до зовнішнього світу»[13]. Мірослав Ґранат зазначає, що «сучасний конституціоналізм став «багаторівневим», «плюралістичним» та «мультицентричним», при цьому питання порівняльного аналізу в конституційній прецедентній практиці в період глобалізації має інше значення, ніж у «традиційному» конституційному праві епохи Просвітництва»[14]. Аніта Родіна вважає, що хоч «кожна правова система є унікальною, проте сьогодні неможливо утримати правову систему ізольованою». Вона пояснює це тим, що «принцип запозичення і діалогу між конституційними судами різних країн — це не просто теоретичне питання, його можна спостерігати на практиці»[15].
Проте питання легітимності є досить неоднозначним, продовжує викликати гострі дискусії та залишається ключовим аргументом скептиків і критиків залучення іноземної прецедентної практики до розгляду національних конституційних справ.
Суть проблеми легітимності пов’язана насамперед з основними аргументами окремих авторів, які звертають увагу на те, що конституційні суди уповноважені розглядати справи на основі національного, а не іноземного права. Вони не безпідставно ставлять питання про те, звідки в конституційних судів випливають повноваження залучати порівняльні матеріали іноземних судів та чому судді повинні посилатися на іноземні джерела, які не мають для них обов’язкової нормативної сили [16].
Знаковою у цьому сенсі є позиція окремих представників американської судової системи, яка значною мірою свідчить про певний ізоляціонізм та сприйняття її як винятково самодостатньої. Так, як свого часу висловився суддя Федерального апеляційного суду сьомого округу США Річард Познер: «Ні, дякую, у нас уже є власне право» [17]. Або як суддя Верховного Суду США Кларенс Томас різко назвав, а суддя Антонін Скалія згодом підтримав його в тому, що використання іноземних судових рішень є «нав’язуванням чужих настроїв, примх та моди» (англ. «imposition foreign moods, fads, or fashions»)[18]. Цікавим фактом є те, що епізодичне звернення деяких суддів до іноземних джерел було навіть предметом слухань у Конгресі США, а суддю Ентоні Кеннеді через підтримку ним цитування іноземних судових рішень навіть називали «найнебезпечнішою людиною в Америці»[19]. Важливими у цьому контексті згодом стали історичні за своєю суттю дебати між суддями Верховного Суду США Антоніном Скалією та Стефеном Браєром щодо доречності іноземних правових матеріалів у розгляді конституційних справ, що відбулися майже двадцять років тому, в яких були висловлені діаметрально протилежні точки зору[20]. У зв’язку з цим Вікі Джексон зауважує, що «протистояння іноземному у тлумаченні національного права може бути пов’язане саме з певними усталеними інтерпретаційними підходами, такими як оригіналізм або інтенціоналізм[21], або з певними уявленнями про сутнісну природу конституції» [22].
Відтак, відповідь на ключове питання легітимності іноземних порівняльних матеріалів може бути, з одного боку, прямою та спрощеною, а з іншого — ускладненою та такою, що потребує подальшого обґрунтування.
Пряма, однозначна відповідь на виклик легітимності використання іноземних правових матеріалів конституційними судами полягає в тому, що оскільки обов’язкові нормативні підстави та повноваження для такої практики відсутні, це призводить до її нелегітимності і, отже, — її слід уникати.
Однак ця чітка відповідь не пояснює фактичної поширеності практики використання іноземних порівняльних матеріалів, яку часто називають «звичною справою» (англ. «common enterprise»)[23] конституційних судів. Так, у сучасних дослідженнях підтверджується тенденція до збільшення частоти звернень до іноземних правових матеріалів, включно з іноземними судовими рішеннями, що вважається важливим показником зростаючого значення транснаціонального судового діалогу для поширення конституційних ідей[24]. Хоча більшість конституцій не передбачають явної відкритості до порівняльного методу, конституційне порівняння стало методом, який часто застосовується на практиці, зокрема у горизонтальному розгляді справ конституційних судів або верховних судів, які мають повноваження здійснювати конституційне судочинство[25].
Чи свідчить таке звичне поширення цієї практики про її всеосяжну нелегітимність? Чи означає відсутність чітких повноважень на використання іноземних правових матеріалів, що конституційним судам заборонено використовувати їх для реалізації завдань конституційного судочинства?
Більш складна та деталізована відповідь на виклик легітимності цієї «звичної практики» із залучення іноземних матеріалів, як видається, пов’язана з декількома важливими факторами.
По-перше, коли конституційні суди не можуть реалізувати свої завдання лише на основі внутрішніх національних матеріалів, вони неминуче й виправдано звертаються до іноземного досвіду. Недостатність національних матеріалів для ефективного виконання завдань конституційного судочинства є вирішальним фактором, який легітимізує використання іноземних матеріалів. Тут доцільно повторити слова лорда Тома Бінґама: «Іноді, намагаючись вирішити проблему в національному праві, суддя отримує допомогу чи натхнення, розглядаючи право іншої країни, де було знайдено ймовірно задовільне рішення тієї ж або подібної проблеми»[26]. Тому невипадково, що конституційні суди переважно залучають іноземні матеріали саме тоді, коли наявна така складна справа, яка не може бути однозначно вирішена лише на основі національних правових матеріалів.
При цьому варто зазначити, що багато практик у діяльності конституційних судів, які є важливими для ефективного виконання їхніх основних функцій, наприклад, усталені методи та принципи тлумачення Конституції, зокрема різні стандарти перегляду (жорсткий, середній або раціонально достатній) чи аналіз тесту на пропорційність у різних його варіантах, переважно не мають чіткої нормативної основи. Тим не менш, ці сформовані у відповідних доктринах конституційних судів практики діють безперешкодно та підтверджують свою ефективність у конституційному судочинстві багатьох країн.
Так само практика залучення іноземних порівняльних матеріалів набуває легітимності та має бути підпорядкована саме потребам реалізації функцій конституційних судів. Варто навести позицію суддів Федерального конституційного суду Німеччини Петера Губера та Андреаса Паулюса: хоча «Основний закон не обмежує способи, якими Федеральний конституційний суд може враховувати рішення інших конституційних судів у своїй юриспруденції, посилання на іноземні судові рішення, і навіть повага до них, є невід’ємною частиною судової незалежності»[27].
По-друге, іншим вагомим фактором легітимності використання іноземних матеріалів прецедентної практики є сфера прав людини з її невід’ємним концептом гідності людини. Універсальні за своїм характером права людини стають природним середовищем для звичного та поширеного залучення іноземних матеріалів прецедентної практики. Сандра Фредман звертає увагу на «зростаючу тенденцію серед суддів посилатися на справи з інших юрисдикцій при ухваленні власних рішень щодо прав людини» та зазначає, що «на практиці питання більше не полягає в тому, чи необхідно використовувати порівняльне право в контексті прав людини, а в тому, як і чому його потрібно використовувати»[28].
Тому невипадково, що саме в дослідженнях використання порівняльних матеріалів свого часу виникли та обґрунтовувалися такі концепції, як «глобальне спільне право прав людини» (англ. «Global Ius Commune of Human Rights»)[29], «загальне право прав людини» (англ. «Common Law of Human Rights»)[30], «сучасне право народів» (англ. «Modern Ius Gentium»)[31] та інші.
Ран Хіршль вважає, що на відміну від конституційних сфер, де національні особливості та відмінності є більш поширеними (наприклад, структурні питання чи розподіл влад), права людини є найпомітнішою сферою конституційної юриспруденції, де міжюрисдикційні посилання відбуваються частіше[32].
У свою чергу, й Джеремі Волдрон особливо наголошує на індивідуальних правах як на переконливій причині для цитування іноземного права, мову якого від однієї країни до іншої він називає доволі стандартизованою (англ. «boilered-plated»). При цьому, на його думку, різні країни займаються більш-менш однією й тією ж справою, коли ухвалюють рішення щодо індивідуальних прав. Глибинним аргументом цитування іноземного права у справах, пов’язаних з індивідуальними правами, вчений називає цінність узгодженості – значимості того, щоб подібні справи у сфері прав людини розглядалися подібно[33]. Тому, як влучно зазначено в одному із нещодавніх досліджень, «права людини є одним із найсприятливіших ґрунтів для транснаціонального судового діалогу та обміну»[34]. Відтак, можна констатувати, що права людини є тією сферою, де використання іноземної прецедентної практики є об’єктивно виправданим, поширеним та доцільним.
По-третє, не менш важливим аспектом, що легітимізує залучення іноземних правових матеріалів, є попередня усталена практика поведінки сторін та учасників конституційного провадження, як скаржників, так і відповідачів. Так, конституційні суди не можуть ігнорувати вимог та аргументів, зокрема порівняльного характеру, які наводять учасники справи. Судді повинні відповісти на них, погодившись або відхиливши їх, навівши відповідні аргументи.
Зрозуміло, що на допустимість таких порівняльних матеріалів та аргументів сторін справи впливає загальний підхід і узвичаєна інтерпретаційна практика конституційних судів. Якщо раніше конституційні суди вже посилалися на порівняльні матеріали, очевидно, що сторони в наступних справах будуть заохочені посилатися на іноземні матеріали у своїх зверненнях. При цьому конституційний суд може зіткнутися з проблемою непослідовності, оскільки в одних справах він може погодитися на включення сторонами іноземних матеріалів, а в інших — ні. Отже, коли конституційні суди допускають використання порівняльних матеріалів у певних попередніх справах, вони фактично легітимізують і заохочують включення таких матеріалів іншими сторонами в інших майбутніх справах.
Умовою для відмови у використанні порівняльних матеріалів, запропонованих сторонами, може бути абсолютна достатність національних матеріалів для вирішення справи, а отже, очевидна відсутність складності питання у справі. Однак варто відрізняти легітимність залучення іноземних правових матеріалів загалом від їхньої доречності в юридичному контексті конкретної справи. Як я продемонструю далі, вже залучені на прохання сторін іноземні матеріали можуть бути не використані в обґрунтуванні рішення через їхню недоречність чи нерелевантність.
Таким чином, важливим фактором посилення легітимності є попередня узвичаєна практика роботи з порівняльними матеріалами та сама необхідність розгляду конституційними судами порівняльних матеріалів і аргументів, що ініціюються сторонами.
Іншим вагомим легітимізуючим чинником залучення іноземної прецедентної практики саме в українському контексті є перспективи європейської інтеграції, які зумовлюють необхідність наближення до належного рівня функціонування конституційного судочинства та досягнення відповідних стандартів захисту прав людини. Очевидно, що євроінтеграційні процеси зумовлюють і виправдовують необхідність звернення Конституційного Суду України до іноземного європейського досвіду з розгляду подібних конституційних справ, зокрема пов’язаних із захистом основоположних прав. Так, Андрас Якаб зазначає, що «поряд з іншими причинами використання порівняльно-правових аргументів, прямі посилання на іноземну прецедентну практику можуть бути особливо релевантними для нових конституційних судів перехідних країн, які прагнуть утвердитися серед престижних іноземних конституційних або верховних судів. Це робиться і з метою здобуття більшої довіри в межах власного національного дискурсу»[35]. У свою чергу, Ран Хіршль підкреслює, що «релевантність» чи «нерелевантність» відповідних джерел посилань значною мірою відображає уявлення конституційних судів та суддів про конкретний набір цінностей, з якими вони хочуть, щоб асоціювалася їхня країна, а також «правильний» клуб націй, якому вони надають перевагу і до якого вони хочуть, щоб належала їхня країна»[36].
3. Проблема релевантності іноземних порівняльних матеріалів або про необхідність врахування подібності (поза)юридичного контексту
Іншою доктринальною проблемою, яка має вагоме прикладне значення, є релевантність або доречність іноземної прецедентної судової практики. Як влучно зауважував свого часу Марк Тушнет, «порівняльний досвід є юридично нерелевантним, якщо він не може бути пов’язаний з аргументами, вже доступними в межах національної правової системи»[37].
Якщо загальне твердження про потребу та доцільність використання іноземних порівняльних матеріалів є достатньо виправданим та прийнятним, то складнішим є спеціальне питання про те, наскільки такі матеріали можуть бути доречними та застосовними в обставинах конкретної судової справи. Ця проблема має два виміри: перший проявляється у її релевантності в контексті конкретної справи, а інший – щодо її доречності у більш широких межах правової системи чи правової традиції (культури).
Аїда Перес коротко узагальнює позицію скептиків щодо залучення іноземних джерел: «навіть якщо вони є легітимними, вони не стосуються тлумачення власної конституції. Конституції відображають цінності конкретного суспільства і нерозривно пов’язані з політичним і соціальним контекстом, у якому вони функціонують, а тому досвід інших народів мало що, або взагалі нічого, не говорить про релевантність із власною конституцією»[38]. Також редактори фундаментальної колективної праці з використання іноземних прецедентів також застерігають: «конституційним суддям необхідно бути дуже обережними у виборі відповідних справ та в розумінні самого контексту взаємного судового збагачення з огляду на загрозу небезпеки, що може виникати у вигляді приблизних порівнянь та потенційної втрати легітимності судів»[39]. При цьому і в інших фундаментальних дослідженнях констатується, що «порівняльний аргумент має свої межі. Презумпція загальної допустимості правового порівняння в межах Європи не означає, що «підходить усе». Надійна правова основа для порівняльних аргументів не скасовує потреби в кожній справі обґрунтовувати, чому порівняння підтримує правовий аргумент. Кожен порівняльний аргумент повинен доводити свою цінність у контексті конкретної проблеми»[40].
Ті, хто не підтримують ідею використання іноземних порівняльних матеріалів часто стверджують, що конкретні справи у різних країнах різних правових юрисдикцій формуються не лише в особливому правовому, а й в унікальному соціальному, політичному, економічному та культурному контекстах. А оскільки ці контексти настільки відмінні, залучення іноземних матеріалів для вирішення конкретних справ в інших юрисдикціях вбачається абсолютно нерелевантним і взагалі марним.
Наприклад, стверджують, що конституційне правосуддя функціонує в різних державах з різними політичними режимами. Ставиться під сумнів доречність використання матеріалів іноземних конституційних судів перехідних демократій або авторитарних режимів у країнах стабільної демократії. Також критикується можливість використання іноземних правових матеріалів у країнах з різними моделями взаємодії релігії та держави.
Різноманітність юридичного контексту також є підставою для сумніву щодо доречності іноземних матеріалів у конкретних справах інших національних юрисдикцій. Конституційні приписи в різних країнах не є однаковими, методи та канони їх тлумачення також відрізняються, процедури та стандарти конституційного контролю є досить відмінними. При цьому, обставини конкретних справ та відповідний зміст оскаржуваних законодавчих актів наповнені багатьма нюансами та деталями. Уся ця багатоманітність юридичного контексту конкретної судової справи виключає можливість подібності питань, які вирішують конституційні суди, і, відповідно, релевантність іноземних матеріалів як таких. Поширені приклади залучення іноземних порівняльних матеріалів трактують як не що інше, як риторичні прийоми, надмірний прояв широкої ерудиції суддів, «судовий фіговий листок» або «замальовування вітрин», які не є вирішальними для розгляду справи.
Натомість прихильники використання порівняльних матеріалів визнають важливість подібності юридичного контексту. Вони не ігнорують різноманітності юридичного контексту конкретних справ у різних юрисдикціях. Тим не менш, вони переконані, що ці відмінності не завжди настільки значні, щоб завжди визнавати залучення порівняльних матеріалів абсолютно нерелевантним. У зв’язку з цим наводяться поширені приклади подібності юридичного контексту, особливо щодо конкретних обставин справ, законодавства, що перевіряється, застосовних і тлумачних конституційних приписів, а також процедур, методів і стандартів конституційного контролю. Крім того, існують наочні приклади, коли іноземні порівняльні матеріали не лише цитувалися в текстах рішень, а й змістовно використовувалися в їхній аргументації.
Прихильники залучення іноземних правових матеріалів також визнають вплив ширших факторів, пов’язаних із правовими системами чи правовими традиціями, на релевантність залучення порівняльних матеріалів. Цей вплив може бути як сприятливим, так і гальмуючим, але не є визначальним фактором допустимості використання іноземних матеріалів. При цьому, ці ширші фактори правових систем або правових традицій можуть розвиватися та змінюватися з часом. Як стверджує суддя Суду Європейського Союзу Сініша Родін, «змістовний діалог і потік ідей між суддями збільшується у тій мірі, у якій збігаються соціальні проблеми, що вирішуються у двох різних юрисдикціях»[41].
На цьому етапі дослідження достатньо констатувати проблему подібності юридичного контексту конкретних справ, яку виправдано вважати необхідною передумовою для залучення порівняльних матеріалів. Для цього Конституційний Суд України повинен враховувати подібність таких основних параметрів юридичного контексту, як фактичний (обставини конкретної справи), нормативний (конституційні приписи, що тлумачаться та застосовуються, а також законодавчі інструменти, що переглядаються) та процедурний (особливості провадження, методи та стандарти конституційного контролю).
4. Питання юридичної сили або про нюанси переконливої сили матеріалів іноземних судових рішень
Важливим доктринальним питанням є юридична сила іноземних порівняльних матеріалів та значення їх впливу на конституційний розгляд відповідної справи. Питання юридичної сили, або чинності може мати кілька аспектів. По-перше, воно стосується самої природи юридичної сили іноземної прецедентної практики. По-друге, це проблема її потенційної множинності та суперечностей. По-третє, це питання її можливої зміни та розвитку з часом.
По-перше, коли конституційні суди використовують порівняльні матеріали під час конституційного розгляду справ про права людини, постає питання щодо їхньої сили: чи необхідно розглядати їх як обов’язкові (англ. binding), чи лише як переконливі (англ. persuasive)[42]?
У вирішенні цього питання більшість науковців схильні погоджуватися з тим, що порівняльні матеріали не можуть бути абсолютно обов’язковими для суддів і можуть володіти лише переконливою силою.
Як свого часу зазначала Шеріл Сондерс: «По-перше, іноземний правовий досвід ніколи не має обов’язкової сили, принаймні в юридичному сенсі. По-друге, він рідко виступає єдиним джерелом права і, як правило, виконує лише допоміжну роль у судовому обґрунтуванні, переважно несуттєво. По-третє, звернення до іноземного права стає менш імовірним, якщо національне право вже усталене, за винятком випадків, коли його придатність ставиться під сумнів у певному контексті. У кращому разі іноземне право розглядається як переконливий аргумент» [43].
Таким чином, переконлива сила іноземних порівняльних матеріалів полягає в тому, що, з одного боку, суди можуть відхилити ці матеріали, наводячи протилежні позиції та аргументи, а з іншого — у випадку врахування відповідних порівняльних матеріалів та аргументів, вони не є вирішальними для результату розгляду справи та лише зміцнюють аргументованість рішення у справі, до якого суд доходить самостійно.
По-друге, питання юридичної сили порівняльних матеріалів виходить за межі простого визнання їхньої переконливої сили та ускладнюється, коли конституційний суд стикається з множинністю та суперечностями в самих матеріалах різних іноземних рішень.
Очевидно, що коли іноземні матеріали судової практики з певного питання гармонізовані, послідовні та узгоджені, вони мають більш переконливу силу для суду, і для їхнього відхилення потрібні вагомі аргументи. Однак переконлива сила іноземних порівняльних матеріалів зменшується, коли вони характеризуються суперечностями та різнобоєм. У таких ситуаціях суд постає перед дилемою, оскільки він повинен обирати між колізійними позиціями та аргументами, представленими різними іноземними конституційними судами.
Ключовим у такій ситуації є питання, за якими об’єктивними критеріями суд може встановити перевагу переконливості матеріалів одного іноземного рішення над іншим. Складність у визначенні таких критеріїв, особливо коли йдеться про конкуруючі та суперечливі матеріали різних іноземних рішень, дає підстави критикам самого залучення іноземних порівняльних матеріалів стверджувати про вибірковість (англ. cherry-picking) та маніпулятивне їх використання, про що детальніше йтиметься далі.
По-третє, варто також звернути увагу на проблему зміни з часом іноземних матеріалів. Іноземні суди можуть переглянути свої попередні позиції в нових аналогічних справах (англ. overrule), що призводить до розвитку іноземних матеріалів у їхній первинній юрисдикції. Така ситуація породжує два проблемні питання.
Перше стосується справ, коли конституційний суд має доступ до матеріалів із двох іноземних рішень — одного попереднього та іншого зміненого. У такій ситуації, які матеріали повинні мати більшу переконливу силу для національного суду? Чи повинні аргументи для перегляду попереднього рішення іноземними судами мати вплив та бути переконливими для іншого суду?
Друге питання стосується ситуацій, коли один суд використав матеріали іноземного суду у своєму рішенні, а згодом іноземний суд переглянув свою попередню правову позицію в новій справі. Якою мірою така зміна в іноземній юрисдикції повинна впливати на якість аргументованості та результат розгляду справи, де було застосовано попередню, тепер уже переглянуту іноземну позицію? Чи потребує це перегляду та нового рішення в такій справі?
Ці питання жодним чином не є спекулятивними, оскільки в практиці залучення іноземних порівняльних матеріалів можна спостерігати численні реальні приклади таких ситуацій. Наочним прикладом може бути рішення Верховного Суду США у справах Roe v. Wade (1973) та Planned Parenthood v. Casey (1992), які використовувалися як порівняльні матеріали у справах про конституційність заборон на аборти в рішеннях іноземних судів і які нещодавно було переглянуто Верховним Судом США у справі Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (2022)[44].
Водночас, намагаючись відповісти на ці питання, можна припустити, що зміна рішення в межах первинної іноземної юрисдикції може вплинути на розгляд подібної справи таким чином, що скаржники чи інші учасники можуть звертати увагу суду на цю зміну та аргументувати її доречність. У такому разі суд, керуючись переконливою силою порівняльних матеріалів, може або визнати та включити цю зміну в своє обґрунтування, або відхилити її, підкріплюючи це відповідними аргументами.
5. Різнорідність матеріалів прецедентної судової практики серед багатоманітності іноземних порівняльних матеріалів.
Традиційне й загальноприйняте розуміння залучення конституційними судами іноземних порівняльних матеріалів передбачає, що один суд посилається на позиції та аргументи інших іноземних судів в обґрунтуванні свого рішення. І справді, таке уявлення значною мірою відображає реальність, однак воно не є вичерпним. Сама практика конституційних судів підтверджує те, що характер залучення іноземних матеріалів є більш багатоманітним та урізноманітненим.
Практика використання іноземних порівняльних матеріалів підтверджує, що конституційні суди звертаються до матеріалів різної природи та з різним функціональним призначенням. Ці матеріали можуть охоплювати як неюридичні матеріали з інших країн (наукову, статистичну, історичну та соціологічну інформацію), так і юридичні матеріали з інших країн (поряд із рішеннями іноземних судів – рішення іноземних парламентів та урядів).
Конституційні суди часто залучають матеріали, що містять дані про законодавчу та нормативну базу іноземних юрисдикцій. Вони можуть отримувати цю інформацію безпосередньо з аналізу іноземного законодавства або опосередковано через вивчення рішень іноземних судів у відповідних справах, порівняльних правових досліджень чи інших джерел.
Залучення іноземних законодавчих матеріалів не має на меті слідувати рішенню іноземного законодавця у відповідному питанні, а радше спрямоване на встановлення законодавчих фактів. У багатьох справах визначення таких законодавчих фактів дозволяє судам встановити наявність консенсусу серед держав з певного питання, відповідну легітимну мету втручання у певні права людини, оцінити його виправданість тощо. В інших справах – визначити межі свободи розсуду, наданої законодавцю, і тим самим обґрунтовувати віднесення того чи іншого питання до його законодавчої компетенції.
Конституційні суди часто посилаються на іноземні матеріали, які не мають юридичного характеру, наприклад, наукову, статистичну чи соціологічну інформацію з інших країн. Такі дані можуть бути отримані з різних джерел, зокрема й з рішень іноземних конституційних судів. Ці неюридичні соціологічні дані можуть бути корисними при обґрунтуванні рішень у складних справах, наприклад, під час оцінки ефективності конкретного законодавчого заходу або при оцінці пов’язаних ризиків і потенційних зловживань у його реалізації.
Водночас важливо зазначити, що матеріали, отримані з самих рішень іноземних судів, також відрізняються за своїм характером і функціональним призначенням. Так, конституційний суд може посилатися виключно на результат рішення іноземного суду. З іншого боку, він може також посилатися на позиції та аргументи іноземного суду, представлені в рішенні у відповідній справі. Більше того, вплив результату рішення іноземного суду, його позиції чи аргументації може варіюватися в обґрунтуванні рішення у власній національній справі. Він може бути як простим фактичним спостереженням, так і мати переконливу силу, причому позиції чи аргументи іноземного суду можуть бути як враховані, так і відхилені.
Також конституційні суди можуть використовувати з рішень іноземних судів інші за своїм характером матеріали, зокрема приписи іноземних законодавчих актів та неюридичну соціологічну інформацію, які часто виконують різні функції в обґрунтуванні суду. Іноземні законодавчі матеріали можуть слугувати лише фактичними посиланнями, оскільки вони не можуть бути обов’язковими для конституційного суду. Натомість неюридична соціологічна інформація, отримана з рішення іноземного суду, може мати переконливу силу для іншого конституційного суду.
Відтак, у перспективі Конституційному Суду України важливо диференціювати характер, джерело та функціональне призначення іноземних порівняльних матеріалів, а саме: юридичних та неюридичних; отриманих із рішень іноземних судів та тих, які беруться із альтернативних джерел; тих, що мають інформативне значення про певні фактичні дані, та тих, які можуть мати переконливу силу в обґрунтуванні відповідного рішення. Ці суттєві відмінності верифікуються у практиці багатьох конституційних судів та можуть володіти значимою методологічною цінністю для Конституційного Суду України у розгляді справ про права людини.
6. Вибірковість, «декорування» та інше неналежне використання матеріалів іноземної прецедентної практики
Насамкінець, важливо розглянути питання про неналежне використання іноземних порівняльних матеріалів, на яке звертають значну увагу й застерігають багато вчених. Так, Шеріл Сондерс висловлює занепокоєння щодо значного маніпулятивного потенціалу, з погляду судової методології, у використанні іноземного права. Маніпуляції, на її думку, можуть відбуватися різними способами, починаючи від викривлення суті іноземного права до невиправданого вибору його джерел[45]. Як зауважують Розалінд Діксон та Девід Ландау, «суди можуть зловживати запозиченнями, зосереджуючись на іноземних та міжнародних прецедентах чи доктринах. Це передбачає посилання на такі прецеденти у спосіб, що є поверхневим, вибірковим, поза контекстом або спотворює мету відповідної доктрини, а також допомагає виправдати рішення, які мають суттєво негативний вплив на мінімальні основи демократії»[46]. Відтак, неналежне використання або зловживання полягає у тому, що іноземні порівняльні матеріали використовуються для досягнення інших цілей, які не пов’язані з їхнім функціональним призначенням.
Перш за все, неналежне використання найчастіше проявляється у вибірковості залучення порівняльних матеріалів під час конституційного розгляду. По-друге, це відбувається тоді, коли порівняльні матеріали використовуються виключно для створення зовнішнього враження або «декорування». І по-третє, зловживання виявляється у неявній або прихованій формі залучення порівняльних матеріалів.
По-перше, вибірковість, яку часто метафорично називають «висмикуванням» (англ. cherry-picking), критикують як маніпулятивну через неповне залучення порівняльних матеріалів. Вибірковість стає очевидною, коли суди, прагнучи досягти бажаного результату інтерпретації, вибирають і посилаються лише на ті порівняльні матеріали, які збігаються з їхньою позицією, та ігнорують ті, які не відповідають їхньому підходу. Вибірковість у використанні порівняльних матеріалів під час законодавчого процесу чи політичних дебатів – це одне, але в контексті конституційного судового розгляду така вибірковість викликає виправдану критику. У судових процесах вибірковість може свідчити про упередженість та підривати довіру до судової влади.
На цю критику прихильники використання порівняльних матеріалів відповідають тим, що така вибірковість не має маніпулятивного характеру і може бути зумовлена різними об’єктивними причинами. По-перше, така вибірковість може бути виправдана потребою врахування відмінностей у політичних режимах і культурах. Очевидно, що конституційні суди в країнах стабільної демократії не повинні залучати порівняльні матеріали з авторитарних держав. По-друге, вибірковість у залученні порівняльних матеріалів може бути викликана труднощами у визначенні їхньої релевантності. Доречність порівняльних матеріалів одного суду може відрізнятися від релевантності матеріалів іншого, і це проблематичне оцінювання застосовності різних матеріалів може призводити до їх вибіркового використання. По-третє, вибірковість порівняльних матеріалів може бути зумовлена проблемою надмірної аргументації судового рішення та потребою зменшення її надлишковості. Для обґрунтування певного рішення доцільно включати лише ті порівняльні аргументи, які посилюють його аргументованість. Більше того, наявні приклади того, коли деякі конституційні суди використовують не лише ті порівняльні матеріали й аргументи, які підтримують результат їхнього рішення, а й ті, що не узгоджуються з ним.
Наступне – проблема неналежного використання часто проявляється у тих ситуаціях, коли порівняльні матеріали цитуються виключно для прикраси або створення зовнішнього враження, не маючи жодного зв’язку та не роблячи жодного внеску в обґрунтування відповідного рішення. Цю неналежну форму використання ще образно називають «замальовуванням вітрин» (англ. window-dressing), і в її основі можуть бути різні мотиви, як-от демонстрація широкої ерудиції автора або спроба привабити чи догодити відповідній аудиторії рішення. У деяких випадках таке залучення іноземних порівняльних матеріалів нагадує посібник із порівняльно-правових досліджень. Проте таке «декорування», хоч і потенційно цікаве для порівняльно-правових дискусій[47], не свідчить про якісне виконання завдань відповідних судів та не підвищує якість та ефективність конституційного судочинства.
У зв’язку з цим противники цитування іноземних порівняльних матеріалів пропонують дещо своєрідне рішення. З одного боку, вони визнають, що судді можуть і надалі звертатися до порівняльних матеріалів для формування власного рішення, але, з іншого боку, наполягають, що в таких ситуаціях судді повинні утримуватися від прямого та явного посилання й цитування іноземних рішень.
І наостанок, така пропозиція щодо утримання від посилання на іноземні рішення приводить та проявляється в іншому суттєвому зловживанні іноземними порівняльними матеріалами – їхньому прихованому або неявному використанні. У такій ситуації суди фактично звертаються до порівняльних матеріалів та використовують їх в обґрунтуванні свого рішення, але утримуються від прямого цитування чи посилання на них.
Так, Карлос Розенкранц запропонував цікавий метафоричний образ того, як має бути відображено, на його думку, належну взаємодію між іноземними матеріалами та процесом конституційного розгляду: «Конституційні суди повинні ставитися до іноземного права так, як будівельники ставляться до риштувань, тобто як до артефактів, на які вони спираються, щоб розширити й полегшити свої власні будівельні можливості, але які ніколи не є частиною остаточної роботи і не визначають форму того, що конструюється»[48].
Видається, що така практика може викликати сумніви щодо доброчесності та прозорості судових процесів. Стандарти доброчесності важливі не лише в академічному контексті, а й у сфері здійснення правосуддя. Відповідно, імпліцитне чи приховане використання порівняльних матеріалів без належного зазначення їхнього реального авторства також може підривати довіру до судової влади.
Проблема прихованого використання іноземних матеріалів ускладнюється також іншими важливими об’єктивними факторами, які пов’язані із ширшим контекстом – особливостями конкретних правових систем і традицій. Річ у тім, що в різних правових системах в силу багатьох різноманітних факторів розвивалися багатоманітні підходи до судової інтерпретації та аргументації. У деяких із них такі обставини сприяють відкритому залученню порівняльних матеріалів і аргументів, а в інших – навпаки, стримують і перешкоджають йому.
Наприклад, індивідуалістичний характер судової аргументації у Сполученому Королівстві разом зі спільною історичною спадщиною та зв’язками з іншими країнами загального права є важливими факторами, що сприяють залученню порівняльних матеріалів і стимулюють міжсудові діалоги. На противагу цьому, наприклад, така характеристика прийняття рішень Конституційного Суду Італії, як необхідність абсолютного одностайного консенсусу, може стримувати залучення порівняльних матеріалів. Подібним чином позитивістська правова спадщина Ганса Кельзена може мати стримуючий вплив на Конституційний Суд Австрії, коли йдеться про обґрунтування його рішень через використання іноземних порівняльних матеріалів.
Також індивідуальні якості суддів можуть бути вагомим фактором, що впливає на залучення іноземних порівняльних матеріалів. Як підтверджують емпіричні дослідження практики використання іноземних прецедентів конституційними суддями, «судді з академічною освітою більше зацікавлені в порівняльному праві та іноземних прецедентах, ніж кар’єрні судді», і що «існує тісний зв’язок між індивідуальними підходами до методів тлумачення (які виражені в позасудових промовах і публікаціях) та прямим цитуванням іноземної прецедентної практики»[49].
Шеріл Сондерс пов’язує небажання відкрито звертатися до порівняльного права з особливостями правової системи або з домінуванням партикуляристського підходу до Конституції, що, відповідно, може впливати на релевантність використання порівняльного досвіду для тлумачення її загалом або окремих її частин[50].
Водночас важливо визнати, що ці причини та фактори не завжди є вирішальними й з часом можуть змінюватися. Про це свідчать приклади, коли конституційні суди в правових системах, де явне залучення іноземних порівняльних матеріалів раніше було менш прийнятним і поширеним, поступово з часом визнають корисність цієї практики та надалі вдаються до явного використання порівняльних матеріалів.
Вибіркове зловживання порівняльними матеріалами разом із проблемами декорування та прихованого використання іноземних порівняльних матеріалів повинні особливо уважно враховуватися суддями Конституційного Суду України для подальшого уникнення та подолання цих явищ.
Насамкінець хочу використати влучне висловлювання Міхала Бобека про складність залучення судами матеріалів порівняльного права, яку він пов’язує з міфічною ситуацією про Скіллу та Харібду. На його думку, суди опинилися «між Скіллою войовничих компаративістів або глобальних транснаціональних правових пророків, які стверджують, що «діалоги» повинні бути в кожній судовій справі, і Харібдою тверджень про те, що суди ніколи не повинні застосовувати порівняльне обґрунтування, оскільки судді або завжди роблять у ньому помилки (м’яка версія), або їм взагалі бракує будь-якої конституційної легітимності для цього, через що така практика вважається недемократичною (жорстка версія)»[51].
Сподіваємося, що коли Конституційний Суд України опиниться в подібній проблемній ситуації вибору, він матиме переконливі доктринальні аргументи для її розв’язання, зокрема з урахуванням наукових висновків цієї публікації.
Висновки. Проведене в межах цієї публікації дослідження теоретичних, методологічних та прикладних питань використання матеріалів іноземної прецедентної практики дає змогу підбити певні підсумки, які в перспективі можуть бути корисними для Конституційного Суду України в розгляді справ про права людини.
Залучення матеріалів іноземної прецедентної практики є звичною справою для багатьох конституційних судів різних типів правових систем, дає змогу якісно й ефективно здійснювати функції конституційного судочинства та може стати для Конституційного Суду України джерелом натхнення й цінним стимулом щодо покращення його діяльності.
Попри відсутність чіткої та прямої вказівки на повноваження Конституційного Суду України залучати матеріали іноземної прецедентної практики, їхня легітимність повною мірою виправдовується потребою вирішення тих складних судових справ, щодо яких у національному конституційному праві відсутні однозначні та усталені відповіді. При цьому легітимність їхнього використання посилюється саме в сфері прав людини, універсальна природа яких виправдовує доцільність звернення до іноземного досвіду, а також попередня усталена практика роботи з порівняльними матеріалами за ініціативою учасників конституційного провадження. Перспективи європейської інтеграції України значною мірою посилюють необхідність звернення до матеріалів іноземної прецедентної практики країн, які є державами-членами Європейського Союзу, досвід яких може бути особливо релевантним для України.
Релевантність матеріалів іноземної прецедентної практики доцільно розглядати як на загальному рівні правових систем з особливостями їхнього політичного, соціального та культурного контекстів, так і на конкретному рівні судових справ, з своєрідними елементами їхнього юридичного контексту. Параметри такого юридичного контексту, суттєва подібність якого повинна бути передумовою залучення іноземних матеріалів, охоплюють такі елементи: фактичний (обставини конкретної справи); нормативний (конституційні приписи, що тлумачаться та застосовуються, а також законодавчі інструменти, що переглядаються); та процедурний (особливості провадження, методи та стандарти конституційного контролю).
Юридична сила матеріалів іноземної прецедентної практики для Конституційного Суду України має зводитися до їхньої переконливої сили. Така переконлива сила може проявлятися в тому, що у випадку врахування матеріалів іноземної прецедентної практики вони не є вирішальними для результату розгляду справи та лише зміцнюють аргументованість рішення у справі, до якого Конституційний Суд України повинен приходити самостійно. А у випадку відхилення матеріалів іноземної прецедентної практики Конституційний Суд України повинен навести відповідні аргументи щодо своєї протилежної позиції.
Конституційному Суду України необхідно звертати особливу увагу на можливу множинність та суперечливість матеріалів іноземної прецедентної практики та послідовно ставитися до залучення не лише тих матеріалів, які можуть підтримувати відповідний власний результат тлумачення, а й тих, які можуть бути не на його користь. При цьому доцільно враховувати можливий розвиток та зміну матеріалів прецедентної судової практики в інших країнах та відстежувати відповідні позиції й аргументи, які їх зумовили.
Різнорідність та багатофункціональність матеріалів іноземної прецедентної практики також доцільно розмежовувати під час роботи з ними. Матеріали рішень іноземних судів можуть містити не лише результати розгляду певних справ та відповідні правові позиції й аргументи, а й приписи іноземних законодавчих актів та неюридичну соціологічну інформацію. При цьому вони можуть мати різне значення: з одного боку, інформативне — про певні фактичні дані, а з іншого — переконливу силу в обґрунтуванні відповідного рішення у власній справі.
Конституційному Суду України варто бути особливо уважним до неналежних форм залучення матеріалів іноземної прецедентної практики, спрямованих на досягнення інших цілей, не пов’язаних з їхнім функціональним призначенням. Насамперед необхідно уникати вибірковості та висмикування лише тих матеріалів іноземної прецедентної практики, які збігаються з результатом розгляду справи. Така вибірковість може свідчити про упередженість або небезсторонність Суду в ухваленні такого рішення та знижувати довіру до нього. З іншого боку, «декорування» матеріалами іноземної прецедентної практики, які не мають жодного впливу на результат рішення у власній справі, виключно для створення зовнішнього враження, також може викликати виправдану критику аудиторії такого рішення. Натомість приховування реального залучення матеріалів іноземної прецедентної практики може викликати питання щодо доброчесності та прозорості діяльності Конституційного Суду України.
Така доктринальна перспектива для Конституційного Суду України, як видається, може бути конструктивною пропозицією щодо посилення активності та підвищення якості конституційного судочинства в Україні.