«Є випадки, коли необхідно на якусь мить скинути завісу свободи, коли вона затьмарює статуї богів[2]». Ці слова Шарля Монтеск’є з 19-го розділу «Про закони, які формують політичну свободу» 12-ї книги «Про Дух Законів», у відношенні до суб’єкта чудово передають зміст інституту надзвичайного стану, хоч і прямо на нього не посилаються.
Жодна держава не застрахована від того, що вона може опинитися в надзвичайному стані, який вимагає виходу за рамки правових норм, що застосовуються за звичайних умов. Принцип конституціоналізму вимагає, щоб це було зроблено на підставі закону, підкріпленого конституцією. Інститут надзвичайного стану є якраз інструментом для виконання цього завдання.
Це особливий випадок загальної дилеми конституціоналізму: «як досягти ефективного та динамічного управління і, водночас, обмежити повноваження органів урядування, щоб запобігти деспотичній концентрації влади?» (…) Це завдання вимагає всієї мудрості, яку тільки може здобути людина. Нагорода — найбільше досягнення людини: свобода[3]».
Сучасний надзвичайний стан «є продуктом традиції демократії та революції, а не абсолютизму[4]». Поки глава держави мав дискреційні повноваження призупинити дію конституції, не було інституту надзвичайного стану. Він виникає лише тоді, коли призупинення дії конституції (втім, лише до певної міри) починає контролюватися парламентом[5]. Ця ідея, вперше згадана в Конституції Французької Республіки від 22-го фремера VIII року (13 грудня 1799 р.)[6], передбачена статтею 92: «у разі збройного повстання або бунту, що загрожує безпеці держави, закон може призупинити дію Конституції. Місце і час такого призупинення завжди зазначається в законі. З вищезазначених причин призупинення дії Конституції може бути тимчасово проголошено актом уряду, коли Законодавчий орган не засідає. Цей акт одночасно повідомляє про скликання Законодавчого органу в найкоротший термін[7]».
Суть надзвичайного стану як конституційного інституту полягає в правовому, конституційно обґрунтованому, обмеженому в часі відхиленні від звичайного правового порядку в державі з метою збереження якогось охоронюваного законом блага. Не має особливого значення, чи взагалі і, можливо, як цей інститут названо в конституції[8].
Тип та рівень загрози, яка створює передумови для проголошення надзвичайного стану, тип охоронюваного блага, обсяг надзвичайних заходів, спосіб їх проведення – це ознаки, які зазвичай визначають різні типи станів надзвичайної ситуації.
Надзвичайний стан — це законне відхилення від звичайного правового порядку. Тому не можна вважати надзвичайною ситуацію, коли порушення правового порядку, навіть для збереження захищених законом благ, не має попередньо встановленої законодавчої бази з боку парламенту[9].
Всередині минулого століття Карл Левенштейн провів актуальне і на сьогодні розмежування між трьома різними концепціями того, як влада справляється з надзвичайним станом. Однією з таких концепцій є використання надзвичайних повноважень без законних підстав[10]. Однак, це – не надзвичайний стан[11], а лише дія в умовах необхідності[12]. Допустимість таких дій є дискусійним питанням, що виходить за межі цих міркувань, оскільки не стосується введення надзвичайного стану. Посилання на крайню необхідність як на легітимацію дій органів влади може здійснюватися лише тоді, коли законом не передбачено надзвичайного стану або коли заходів, передбачених законом, у тому числі щодо введення надзвичайного стану, недостатньо для захисту звичайного правового порядку[13].
Щоб надзвичайний стан був конституційним інститутом, повинне існувати конституційне положення, яке допускає його застосування. В такому разі неважливо, настільки детальними є відповідні положення в конституції. Навіть загальні норми, такі як стаття 48 Веймарської конституції або стаття 16 Конституції П’ятої Французької Республіки, дають підстави зробити висновок, що ці акти передбачають конституційний інститут надзвичайного стану[14]. Такий підхід пов’язаний з теорією обмеженої монархії[15], яка «безпосередньо чи опосередковано відносить надзвичайний стан до функцій уряду та повноважень глави виконавчої влади[16]».
Надзвичайний стан може також бути встановленим законом, як у США, Великобританії, Італії та Чехії[17]. Повне його упущення законодавцем означає, що надзвичайного стану як правового інституту в державі з системою статутного права не існує. Натомість це може бути певний стан справ в державі, за якого відхилення від звичайного правопорядку відбувається на підставі рішення державного органу. Такий стан можна оцінити лише з точки зору законності, передбаченої конституцією, на основі прийнятої в ній системи цінностей «правової норми, що виражає загальне уповноваження державних органів здійснювати дії, необхідні для протидії загрозі, не охопленої сферою повноважень, наданих іншими стандартами правової системи[18]».
Звичайний правовий порядок — це такий устрій органів та інститутів, а також процедур, який дозволяє державі ефективно функціонувати в умовах, коли немає ситуацій, які неможливо вирішити без порушення цього порядку. Це той порядок, який існує на момент введення надзвичайного стану, той самий, який має існувати після закінчення надзвичайного стану. Заходи, вжиті під час надзвичайного стану, повинні припинити свою дію із закінченням надзвичайного стану. Навіть тоді, коли цей цілком звичайний правовий порядок передбачає рішення, які сприймаються як такі, що спричинили ситуацію, яка призвела до введення надзвичайного стану. Під час надзвичайного стану рішення довгострокового характеру можуть не прийматися, що дає можливість припустити, що в момент їх прийняття термін їх застосування буде довшим за тривалість надзвичайного стану[19]. Якщо це так, то йдеться не про надзвичайний стан, а про диктатуру.
Надзвичайний стан також можна назвати диктатурою[20], незважаючи на негативні конотації цього слова, але це особлива диктатура, тобто «комісарська диктатура», «конституційна диктатура» або «правова диктатура».
Комісарська диктатура за К. Шміттом «призупиняє деякі стандарти, щоб зберегти основні принципи правового порядку, до яких належать і призупинені стандарти» на відміну від суверенної диктатури, яка «усуває ці стандарти, щоб сприяти запровадженню нових принципів правового порядку[21]». Свої висновки К. Шмітт ґрунтував на детальному історичному аналізі. У своїй роботі «Die Dikatur» він простежив практику використання інституту «комісарських монархів» до 18 століття[22], «народних комісарів» під час Французької революції[23] та «закону війни» в сучасних конституційних порядках[24]. Він дійшов висновку, що диктатура є різновидом стану необхідної оборони, а можливість ввести надзвичайний стан (для нього винятковий стан) є граничним заходом суверенітету[25]. Його відома праця під назвою «Політична теологія» починається реченням: «Той, хто приймає рішення про надзвичайний стан, є суверенним[26]».
Комісарська диктатура прагне захистити звичайний правовий порядок від неминучої небезпеки, а суверенна диктатура прагне ліквідувати існуючий правовий стан і створити ситуацію, яка б виправдовувала запровадження такого державного ладу, який диктатор вважає найдоцільнішим на цьому етапі[27]. «Комісар-диктатор має повноваження від передбаченого конституцією органу вживати необхідних заходів для відновлення існуючого конституційного ладу. Натомість, суверенний диктатор не буде обмежений існуючим правовим порядком, який він мав би ви зрештою відновити; метою його дії є створення нового правового порядку, нової держави[28]». Комісарська диктатура – «це лише одна з незвичайних форм здійснення влади[29]», що призначається «або законодавством, що її передбачає в окремих випадках, або законом ad hoc[30]».
Термін «конституційна диктатура» вживають, зокрема, Карл Й. Фрідріх[31] та Клінтон Л. Россітер[32]. За словами К. Л. Россітера, вона настає, коли комусь юридично доручено авторитарну владу, щоб якнайшвидше відновити звичайний порядок і повернутися до звичайного уряду[33]. К. Й. Фрідріх вважає, що «конституційна диктатура, здавалося б, суперечливе поняття, є остаточним випробуванням конституціоналізму, адже уряд, який не може впоратися з надзвичайним станом, рано чи пізно приречений на крах[34]».
І Шмітт, і Россітер, і Фрідріх посилаються на інститут диктатури часів Римської республіки[35]. Це була саме комісарська диктатура за термінологією Шмітта[36] і конституційна диктатура за термінологією Россітера[37] і Фрідріха[38]. У доктрині її також називали правовою диктатурою[39].
Римська диктатура мала свою правову основу. Це був інститут, передбачений на випадок надзвичайної ситуації у державі. Встановлювався також спосіб призначення диктатора. Сенат ухвалював рішення про необхідність диктатора і фактично обирав його, а консул призначив диктатора[40]. Метою влади диктатора було «збереження держави та її конституційного ладу[41]». Після виконання цього завдання (в кожному разі не пізніше ніж через півроку) диктатура припинилася[42]. Влада диктатора не могла вийти за межі конституційного ладу в тому сенсі, що він не міг змінити існуючий апарат республіки[43]. Проте він мав верховну військову та цивільну владу imperium maius[44]. Після його призначення всі повноваження в Римі були призупинені, і диктатор не був зобов’язаний повідомляти про закінчення своїх повноважень[45]. Вперше диктатора призначили в 5 столітті до н.е.[46], а наприкінці 2 століття до нашої ери диктаторів припинили призначати[47]. Цю надзвичайну посаду остаточно усунули в 217 році до нашої ери, коли народ призначив другого диктатора на додачу до звичайного[48]. Посада диктатора перестала відігравати будь-яку роль, а її функції в разі потреби переймав зовсім інший інститут[49]. Пізніше Сула та Цезар відновили цю посаду в іншій формі[50].
Римською диктатурою як інститутом захоплювалися багато мислителів, зокрема Макіавеллі та Руссо[51]. Макіавеллі у «Роздумах про перші десять книг історії Риму Лівія» писав: «посада диктатора ad hoc може розглядатися як одне з джерел величі та могутності цієї республіки; вона також незамінна у всіх вільних державах, які в іншому випадку здатні лише з великими труднощами зіткнутися з несподіваною небезпекою[52]». Руссо зауважив, що римляни використовували диктатуру необачно: занадто часто на початку існування республіки, занадто обережно наприкінці. Нерозсудливе використання диктатури призводить до послаблення її значення («приниження»), а надмірна стриманість у її використанні шкодить державі[53].
Мета надзвичайного стану полягає в порятунку захищеного законом блага, тобто «у відновленні порушеного блага або протидії його порушенню[54]». Це введення надзвичайного стану має бути наслідком порушення або загрози порушення охоронюваного блага, а його результатом має бути відновлення блага або усунення загрози. Надзвичайний стан — це не лише «реакція на існуючу загрозу конкретного блага», а й на порушення[55]. Він усуває загрозу благу та наслідки порушення блага (а не «наслідки загрози[56]»).
Законодавець вирішує, яке із благ можна врятувати, використовуючи режим надзвичайного стану як кваліфікований захист. Надзвичайний стан є остаточним заходом, передбаченим законом, який слід застосовувати, коли інших недостатньо. Правова охорона власності формується на різних рівнях залежно від рівня загрози. Між базовим захистом, який надається на час, коли не виникає виняткових загроз, і надзвичайним станом можуть бути проміжні рівні, що дозволяють посилити захист у кризових ситуаціях без введення надзвичайного стану.
Характер надзвичайного стану передбачає тимчасовість, навіть якщо його тривалість не встановлена законом. Надзвичайний стан не може стати постійним способом здійснення влади, бо тоді змінюється звичайний правовий порядок. Створюється новий, постійний режим, в якому диктатор є його легітимним елементом. Яскравим прикладом такої небезпеки є захоплення диктаторської влади Адольфом Гітлером з використанням статті 48 Веймарської конституції[57]. Існує достатньо прикладів, коли диктатори ex post отримували юридичні права на свою раніше здобуту фактичну владу[58]. Гітлер зробив дещо інше; він законно прийшов до влади і юридично продовжив її, використовуючи конституційний інститут надзвичайного стану. З формальної точки зору не можна поставити під сумнів законність його призначення канцлером 29 січня 1933 року, а також більше 20 надзвичайних указів, виданих протягом перших двох місяців його правління. Прийняття закону «Про довіру кабінету і канцлеру» 23 березня 1933 р.[59] означало, що стаття 48 Конституції перестала бути основою для диктаторського правління Гітлера[60], але цей закон можна було в певному сенсі розглядати як розширення принципів, що містяться в ньому[61], оскільки «вся структура цього закону ґрунтується на практичних результатах відповідно зі статтею 48[62]». Відбулася поступова ліквідація демократичних інститутів Веймарської республіки без прийняття нової конституції. Нацистська держава до кінця не мала власної конституції[63].
Надзвичайний стан, на відміну від воєнного, має внутрішньодержавний характер[64], але як правовий інститут має також і міжнародно-правовий вимір. Це зумовлене тим, що він передбачає певні наддержавні стандарти щодо надзвичайного стану[65]. Міжнародне право розглядає надзвичайний стан переважно з огляду на захист прав людини, але, допускаючи відступ від деяких зобов’язань у сфері прав людини після введення надзвичайного стану в державі[66], воно також формулює умови щодо надзвичайного стану. Це дозволяє оцінити конституційний інститут надзвичайного стану з точки зору «еталону норм міжнародного права[67]».
Норми міжнародного права також пов’язані з ширшим питанням суверенітету у рішенні держави про введення надзвичайного стану, а точніше заходів, які застосовуються щодо нього, та допустимості гуманітарного втручання у разі застосування заходів, що виходять за межі міжнародних стандартів[68].
Підсумовуючи, слід зазначити такі характеристики надзвичайного стану, які визначають його сутність як конституційного інституту: він передбачений конституцією, є відхиленням від нормального правового порядку в державі та кінцевим засобом збереження захищених законом благ, обмежений в часі.
Звичайно, це не всі характеристики надзвичайного стану [69], але решта, на думку автора, є похідними від вищезазначених[70], або лише конкретизують[71], або логічно випливають із них[72]. Зазначені характеристики дозволяють однозначно вирішити, чи є в конкретному випадку конституційний інститут надзвичайного стану чи ні, і, аби дати позитивну відповідь, усі ці характеристики повинні бути присутніми. Якщо певний правовий інститут не передбачений конституцією, він не є конституційним інститутом. Якщо його проголошення не спричиняє відхилення від нормального правового порядку, то це лише політична декларація, а не правовий інститут. Якщо він не обмежений у часі, це постійна зміна нормального правового порядку. Якою має бути цінність благ, щоб їх захищав надзвичайний стан, що і на скільки повинно їх порушувати чи ставити під загрозу, щоб це стало передумовою для запровадження надзвичайного стану – це питання, які повинні вирішуватися законодавцем та органом, що застосовує надзвичайний стан.