Викликана вірусом SARS-CoV-2 глобальна надзвичайна ситуація у сфері охорони здоров’я[1] за своїм масштабом перевершує усі інші надзвичайні ситуації, з якими людство стикалося за останнє століття, а ті виняткові заходи, до яких нарізно та спільно вдаються держави усього світу, можуть спричинити окрім соціально-економічних, далекосяжні політико-правові наслідки.
Прикметно, що чи не першою артикульованою на міжнародному[2] та регіональному[3] рівні реакцією на пандемію COVID-19 стало визнання її критично високої небезпеки для демократії, верховенства права та прав людини – цінностей, які визначають зміст конституціоналізму як ідеології, доктрини і практики обмеженого правління.
Треба визнати, що будь-яка надзвичайна ситуація заохочує і виправдовує як редукцію засадничих для будь-якої концепції верховенства права формальних та процедурних вимог законності, так і заперечення об’єктивованих цими вимогами ідеалів та цінностей. Тривала пандемія, що порушує наявні уявлення про часові та просторові межі надзвичайних ситуацій як дискретних і відносно локальних явищ, здатна надати такій редукції та запереченню загальносвітового значення.
Іншим важливим застереженням є те, що певні надзвичайні заходи, які були неприйнятними до виникнення надзвичайної ситуації, залишаються чинними і після того, як минає небезпека. До прикладу, Єгипет перебував у перманентному надзвичайному стані майже сто років, що дозволило уряду боротися з опозицією шляхом масових арештів та невизначеного у часі утримання у цілковитій ізоляції затриманих[4]. У режимі надзвичайного стану протягом більшої частини режиму апартеїду була Південно-Африканська республіка, що слугувало виправданням перетворення заходів забезпечення правопорядку на системні порушення прав людини за расовою ознакою[5].
Крім цих хрестоматійних прикладів, слід нагадати, що в умовах глобального протистояння тероризму виняток став сприйматися багатьма нормальним. Адже, твердить Б. Акерман, позаяк тероризм, на відміну від окремих терористів чи терористичних організацій, є методом, який ніколи не може бути викорінений, то потенційно може не бути кінця надзвичайної ситуації, і, отже, потенційно може не настати завершення надзвичайного правління[6]. Тому більшу загрозу, ніж зупинення дії чи пряме порушення національних та міжнародно-правових норм під час надзвичайної ситуації, являє перетворення виключного та тимчасового на нормальне та постійне як результат подолання надзвичайної ситуації.
Безсумнівно, надзвичайна ситуація вимагає, аби держава була ефективною, своєчасно вживаючи належні заходи заради подолання та усунення обставин, які зумовили таку надзвичайну ситуацію. Традиційно, з огляду на це, розв’язується питання, чи дійсно такі заходи мають тією чи іншою мірою засвідчувати відступ від звичайних процедур організації та здійснення державної влади, включно із запровадженням певних обмежень прав людини. Адже наявні юридичні гарантії обмеженого правління є найбільш нагальними саме за таких обставин, зрештою, це саме те, заради чого їх було конституйовано.
Однак спочатку важливо задатися іншим, більш загальним питанням: чи має це означати, що за «звичайної» ситуації держава є менш ефективною тому, що такі звичайні процедури, будучи засновані на засадах демократії, верховенства права та прав людини, її обмежують?
Обмежене правління має на меті забезпечення певного соціального порядку, який убезпечує й уможливлює конституювання простору індивідуальної свободи особи, серед іншого, через встановлення підстав, порядку та меж втручання у цей простір з боку держави. Об’єктивною передумовою для цього є визнання державою самої наявності й цінності такого простору. За такого ‘порядку свободи’, керуючись не примхами, а правилами, держава сприяє загальному добробуту, забезпечуючи ефективні структури для спільного захисту та безпеки. Конституційні рішення розширюють свободу для всіх заради ефективної держави[7].
Змістовний наголос на обмеженні держави та здійснюваної нею влади дає підстави твердити про переважну негативну конотацію конституціоналізму та, якщо сягати глибше, – негативну конотацію, власне, держави[8].
У відповідь можна вказати, що така позиція ґрунтується на сумнівній догмі причинно-наслідкового зв’язку між обмеженням й ослабленням держави. Інакше кажучи, обмеження держави за такого підходу неминуче зумовлює її слабкість. Натомість обмеження держави насправді робить її сильнішою і визначає її ефективність. Слідом за А. Шайо та Р. Віц наголосимо, що державу роблять сильнішою вільні громадяни. Й аби залишатися сильною, держава потребує, щоб її громадяни залишалися вільними[9]. Водночас сприймати конституціоналізм лише як доктрину обмеження, заперечуючи її установчий та координаційний потенціал – безпідставно. Конституціоналізм рівною мірою опікується творенням інституціональної структури, яка б сприяла ефективному функціонуванню держави, сильних й ефективних владних інституцій, які взаємодіють і водночас урівноважують одна одну.
Показово у цьому разі, що прихильники і негативної, і позитивної конотації конституціоналізму, тим не менш, визнають його багатоаспектність і, як результат, неприпустимість обмежувальної інтерпретації[10]. На широкому підході акцентував увагу ще Макілвейн у своїй класичній розвідці «Конституціоналізм: давність і сучасність»[11].
І, все ж таки, незаперечне функціональне спрямування конституціоналізму не тільки на конституювання ефективної держави, але і простору індивідуальної свободи особи є визначальною рисою повоєнної парадигми конституціоналізму.
Послідовна інкорпорація до конституцій після 1945 року білля про права людини (зокрема, через його визнання складовою некодифікованих конституцій в таких державах, як Сполучене Королівство або Нова Зеландія) набула загальносвітового масштабу і засвідчила «революцію прав» людини. Від постнацистської Німеччини до пострадянських держав Центральної та Східної Європи, постхунтівських демократій Латинської Америки та постапартеїдної Південної Африки; в усіх випадках розвиток та піднесення конституціоналізму є нез’ясовним поза утвердженням та забезпеченням прав людини[12].
З цієї причини підкреслю, що розвиток та становлення конституціоналізму пов’язані не стільки з тією чи іншою організацією державної влади, скільки з такою її організацією, за якої забезпечується її обмеженість на благо певним цінностям. Відповідно, первинним є саме уявлення про обмеженість державної влади свободою підвладних, а вчення про конституцію як основний закон держави, який встановлює порядок здійснення державної влади і тим самим вводить державне свавілля у певні межі – вторинне[13]. Саме тому властивості конституції, які за нею визнаються, детерміновані функціональним призначенням та ціннісним наповненням, який вона об’єктивує, а не навпаки.
Дотримуючись наведеного розуміння конституціоналізму та конституції, вважаю за можливе повернутися до визначення відступу від звичайних процедур організації та здійснення державної влади як обов’язкової умови реагування держави на надзвичайну ситуацію.
Вирішальною складовою теоретико-прикладних підходів до розв’язання цього питання є ідея про існування основоположного онтологічного розрізнення між нормальним та надзвичайним станом. Постулат непереборного розриву між звичайними та надзвичайними ситуаціями закладав і дотепер закладає основу аналізу під час визначення ролі та значення права за умов надзвичайної ситуації.
Після терористичної атаки 2001 року на США значну увагу привернули теоретичні позиції К. Шмітта часів Веймарської республіки, який, серед іншого, є найбільш відомим прихильником заперечення в умовах надзвичайної ситуації права як такого. Абсолютизуючи відмінність між нормальним та виключним, К. Шмітт стверджував, що право передбачає загальні правила, призначені для вирішення нормальної ситуації, яка є повсякденною та передбачуваною. Однак надзвичайні події, які неминуче настають, неможливо передбачити і, отже, вони не можуть бути заздалегідь передбачені правом. «Винятковий випадок, випадок, який не визначений у чинному праві, щонайменше можна охарактеризувати як випадок надзвичайної небезпеки, загрози існуванню держави тощо, але не можна описати за фактичним складом»[14]. Оскільки надзвичайна ситуація за визначенням не є нормальною ситуацією, норми права не є застосовними. Неможливість передбачити будь-яку ситуацію, яка може виникнути, означає, що верховенство права повинно поступатися застосуванню позаправових заходів ad hoc або ‘рішень’ суверена. Єдиним суб’єктом, здатним ефективно та оперативно реагувати на таку загрозу, на переконання К. Шмітта, є сама лише виконавча влада, яка заздалегідь не поставлена у залежність від жодної юридичної норми. Неухильне дотримання юридичних обмежень, включно з вимогою попереднього юридичного дозволу на будь-які дії, є не лише наївним, але й небезпечним, і тому перешкоджатиме здатності уряду реагувати на надзвичайні обставини, що вимагають максимальної гнучкості[15].
Постановка та вирішення К. Шміттом цього питання, яке, до слова, було складовою його загальної критики ліберальної демократії, з усією очевидністю заперечує обмежувальне призначення права і абсолютизує політичне ‘рішення’ в умовах антагоністичного протистояння, яке виключає саму можливість дискусії та компромісу. Проте навіть безумовні противники такого підходу не одностайні у своєму прагненні узгодити дихотомію нормального-виключного з тими цінностями, які визначають зміст обмеженого правління, передусім – верховенством права.
Дж. Уолдрон, узагальнюючи наявні позиції, вказує у цьому зв’язку на три можливі підходи. Згідно з першим підходом, заради верховенства права наявні юридичні, насамперед, конституційні гарантії беззастережно мають залишатися чинними. Альтернативою до такого підходу є покладання на загальний дух гнучкості та ситуативної чутливості, який властивий діяльності державі навіть у звичайний час. У такому разі верховенство права не є головним обмеженням гнучкості діяльності держави в умовах небезпеки. Нарешті, згідно з третім підходом, можна заздалегідь встановити конкретні правові норми, які мають регулювати надзвичайні ситуації – норми, які, наприклад, зупиняють звичайні гарантії громадянських свобод або уможливлюють широкий розсуд у виконанні дій, які б за звичайної ситуації регулювалися загальними нормами права[16].
Аналізуючи наведені підходи, варто вказати, що дихотомія нормального-виключного не враховує того, що звичайна ситуація як така вже передбачає виняткові повноваження, а також заперечує те, що способи реагування на виняткові обставини насправді насичені правовим змістом. Між звичайним та надзвичайним станом існує суттєва спадковість, яка визначає не вибір між об’єктивованим у праві порядком та тотожним свавіллю розсудом, а вибір між різною мірою правовладдя та різною мірою розсуду[17]. Навіть у найспокійніші періоди нормальності завжди наявний простір для розсуду та прийняття рішень, і у найбільш виняткових надзвичайних ситуаціях норми права продовжують упорядковувати життя. Принаймні право продовжує формувати уявлення про те, що є дозволеним у надзвичайних ситуаціях. Разом з тим право структурує визначення надзвичайних ситуацій, випадки, коли вони можуть бути оголошені; те, які повноваження може використовувати держава та коли вони закінчуються[18].
Як засвідчує порівняльний аналіз конституційних порядків різних держав, вказує Д. Дайзенґаус, вони обирають між закріпленням правил реагування на надзвичайну ситуацію у конституції та визначенням таких правил якщо і тоді, коли надзвичайна ситуація виникла[19].
У першому випадку відбувається вибір між двома моделями: «виконавчою моделлю», за якої саме виконавча влада наділяється повноваженнями визначати наявність надзвичайної ситуації та вживати належні заходи реагування; та «законодавчою моделлю», яка вимагає, аби законодавча влада визначила юридичний режим вирішення цих завдань. Незважаючи на зроблений вибір, також мають бути встановлені межі судового контролю під час режиму організації та здійснення публічної влади за умов надзвичайної ситуації. Якщо судовий контроль відіграватиме дуже велику роль, то є підстави виділяти третю конституційну модель – «судову модель». Ці завдання мають бути розв’язані навіть у тому разі, коли правовий порядок не має конституційно закріпленого надзвичайного режиму, чи тому, що рівень конституційного визначення є мінімальним або взагалі відсутній, чи тому, що відсутня писана конституція[20].
Підтримуючи висновки Д. Дайзенґауса про вторинність форми конституції для ідентифікації правового порядку як конституційного та спроможність судів конституювати принципи регулювання надзвичайних ситуацій через контроль та тлумачення, попри їх експліцитну невизначеність, погоджусь і з твердженням, що вибір моделі визначає ‘дійсна прихильність до конституціоналізму’ і тому конституційне регулювання надзвичайних ситуацій набуватиме певної форми, що б не було закріплено чинною писаною конституцією[21].
Йдеться, звісно, не про суто формальний аспект розподілу надзвичайних повноважень, а про дотримання державою навіть за умов надзвичайної ситуації тих принципів, які уможливлюють та убезпечують обмежене і тому – ефективне правління.
Заперечення такого висновку, значення якого виходить далеко за межі вибору конституційного дизайну надзвичайних повноважень, неминуче означає заперечення сутності конституціоналізму як такого і, отже, ‘прихильності’ до нього певної держави. Надзвичайна ситуація з цього погляду є випробовуванням не тільки спроможності держави своєчасно та належно визначати та здійснювати заходи, спрямовані на подолання та усунення обставин, які зумовили таку ситуацію, перевіряючи на міцність наявну соціально-економічну інфраструктуру та систему надання соціальних послуг, а також здатність забезпечувати через монопольне та легітимне застосування примусу правопорядок.
Рівною мірою на практиці випробовується офіційно декларована система організації та здійснення публічної влади. Важливо при цьому зауважити, що будь-яка надзвичайна ситуація виступає не стільки першопричиною, скільки каталізатором вже наявних характеристик та тенденцій. Тому, якщо зумовлені надзвичайною ситуацією заходи засвідчують відступ від звичайних процедур організації та здійснення державної влади, то вихідною тезою є припущення про відповідність таких звичайних процедур засадам демократії, верховенства права та правам людини. В іншому разі має місце не відступ, а посилення недоліків та деформацій здійснюваного публічного владарювання, яке за суттю та змістом може набувати значення від радикального авторитаризму до ‘популістського конституціоналізму’[22] або близького, але нетотожного йому ‘зловживання конституціоналізмом’[23].
Підкреслю, що обмежене правління не є наперед даним, являючи натомість виборюваний результат розвитку політичної організації суспільства та взаємодії між людьми, які мають політичну владу, і людьми, які цій владі коряться. І лише якщо запровадження обмеженого на засадах демократії верховенства права та прав людини правління є вирішальним для збереження і визнання влади, таке обмеження буде втілюватися в життя. Інакше виявиться, що ‘установити стовп демократичності… значно легше, ніж створити сучасну державу, ніж запровадити справжнє верховенство права’[24].
Запобіжником перетворення конституціоналізму на «конституційний карго-культ» у правовому вимірі буття слугує передусім уособлювана ним ідеологія. Роль ідеологічної складової конституціоналізму у «смисловій триєдності, яку становлять політико-правова ідеологія…, відповідне правове регулювання і правозастосування, що спиралися і спираються на цю ідеологію»[25], є визначальною. Саме реалізація ідей свободи людини, людської гідності, рівності за посередництвом демократичної системи правління є метою конституціоналізму як явища. Обмеження свавілля держави, введення державної влади у певні юридичні рамки її функціонування, що убезпечать її від надмірного втручання у сферу свободи індивіда, є засобами досягнення цієї мети.
Е. Мюрейні, розрізняючи демократичні та антидемократичні режими, вказав у цьому контексті на зміну світоглядної парадигми владарювання, яка полягає у відмові від ‘культури повноваження’ (culture of authority) на користь ‘культури обґрунтування’(culture of justification). Перша – заснована на повноваженні держави здійснювати публічну владу. Відповідно, легальність та легітимність діяльності держави випливає з того факту, що певний суб’єкт уповноважений діяти певним чином. Згідно з цією концепцією публічне право зосереджене на визначенні меж публічних дій та забезпеченні того, аби ці рішення приймалися тими суб’єктами, які повноважні їх приймати. У ‘культурі обґрунтування’ повноваження слугує лише початковою точкою конституційного аналізу, а наявність повноваження діяти є необхідною, але недостатньою умовою легальності та легітимності. Швидше, неодмінною умовою легальності та легітимності діяльності держави є те, що така діяльність є обґрунтованою відповідно до вимог доказовості та здатності переконувати, тобто відповідно до вимог раціональності та розсудливості[26].
Для Е. Мюрейні категорія ‘обґрунтування’ (на відміну від ‘виправдання’, такий переклад українською мовою видається більш прийнятним, оскільки є нейтральним) є змістовною, а не формальною. Тому формальні обґрунтування, такі, як посилання на судовий чи адміністративний прецедент чи нормативно визначене повноваження приймати рішення, розглядаються як прояви ‘культури повноваження’[27]. Водночас обґрунтування рішення аналітично не заперечує, а передбачає повноваження приймати рішення, тому ці категорії є взаємообумовленими. Інакше кажучи, аби обґрунтувати рішення, його потрібно обґрунтувати з погляду не лише причин конкретного рішення, а також того, чому певний суб’єкт уповноважений приймати таке рішення. Однак згідно з ‘культурою повноваження’ обґрунтування потрібне переважно на стадії наділення суб’єкта або визнання за ним повноваження, після цього такий суб’єкт майже позбавлений необхідності обґрунтовувати конкретні рішення. Згідно з ‘культурою обґрунтування’ навіть після наділення суб’єкта або визнання за ним повноваження, такий суб’єкт повинен обґрунтовувати будь-яке своє рішення змістовно[28].
Наведені висновки видаються важливими і для змістовного, формального та процедурного визначення режиму організації та здійснення публічної влади за надзвичайної ситуації та, що важливіше, – практики його реалізації.
Дотримуючись позиції, за якою дискреція, незалежно від нормальності-виключності фактичних обставин, являє іманентну властивість здійснюваного правом регулювання, підкреслю, що важливим є не заперечити дискреційні повноваження як такі, а гарантувати те, що будь-яке здійснюване владним суб’єктом дискреційне повноваження обмежене правом і тому не є свавільним.
Наявність повноважень оголошувати надзвичайну ситуацію та вживати заходи реагування є необхідною, але недостатньою умовою їхньої легальності та легітимності. Конкретні владні дії й рішення мають бути змістовно обґрунтовані, спиратися на принцип розумної необхідності і обмежуватися, зокрема, в тому, що стосується характеру надзвичайних заходів та їхній дії у просторі і часі, виключно тим, що є неодмінною умовою якнайшвидшої нормалізації ситуації.
Д. Дайзенґаус у цьому зв’язку наголошує, що на відміну від зупинення або відмови, відступ від звичайних процедур організації та здійснення державної влади уможливлює обмежене правління навіть за надзвичайної ситуації. Відступ передбачає механізм моніторингу, який, виходячи за межі національної правової системи, задіює міжнародні судові установи та організації, визначає права людини, від яких відступ є неприпустимим; він зумовлює особливу значущість дотримання доктрини пропорційності, яка визначає, що судовому контролю підлягають і відступ як такий, і певні зумовлені ним заходи; відступ від певних прав людини означає, що залишаються чинними усі інші права, від яких держава не відступає, так само, як права людини, від яких відступ є неприпустимим, а також інші міжнародні зобов’язання держави; зрештою, лишається недоторканним принцип законності[29].
Спираючись на змістовне розуміння верховенства права, включно із законністю як його невід’ємною складовою, Д. Дайзенґаус абсолютно правий, коли твердить, що реагування на надзвичайну ситуацію, удавану чи реальну, має коритися верховенству права – верховенству основоположних конституційних принципів, які захищають індивідів від свавілля держави. Тому верховенство права являє собою щось значно більше, ніж формальні та процедурні вимоги до виконуваних дій та ухвалюваних рішень. Ідеться про змістовне обмеження людей, які мають політичну владу, на користь людей, які цій владі коряться, аби захистити інтереси останніх[30].
Зазначу, підтримуючи такий підхід, що рівною мірою неприпустимо зводити верховенство права до значення «запобіжника» непередбачуваного і лише тому свавільного застосування публічної влади. Адже люди очікують, аби юридично значущі рішення були з високою ймовірністю передбачувані й одночасно з високою ймовірністю прийнятними з морального погляду. Ceteris paribus, що вищим є ступінь передбачуваності, то вищим для особи є шанс результативно спланувати власне життя. І, сeteris paribus, щовищим є ступінь моральної прийнятності юридично значущих рішень, то вищим для особи є шанс зробити сплановане в такий спосіб життя задовільним. Особа очікує бути здатною планувати задовільне життя[31].
Правова визначеність, як складова верховенства права, будучи пов’язаною із захистом легітимних очікувань особи, насправді потребує врівноваження формальної та змістовної справедливості, публічного та приватного інтересу при виконанні дій та ухваленні рішень.
При цьому має бути взятий до уваги принцип рівності, сутність якого являє заборона нерівного ставлення до ситуацій, які можуть бути порівняні, або рівного ставлення до нерівних ситуацій, якщо таке ставлення не може бути виправдане об’єктивними причинами. Принцип рівності має і формальний, і фактичний вимір: у формальному вимірі він зумовлює рівність перед законом і судом, у фактичному – диференціацію правового регулювання та принцип позитивної дискримінації. З цієї причини принцип рівності порушується, якщо з рівним не поводяться рівним чином, зважаючи на наявну рівність, а з нерівними не проводяться нерівним чином, зважаючи на наявну нерівність. Тому принцип рівності також означає вимогу, що для кожного нерівного поводження мають існувати об’єктивні підстави, які мають бути враховані, аби забезпечити рівність, а не закріпити нерівність[32].
Не викликає жодних сумнівів, що глобальна надзвичайна ситуація у сфері охорони здоров’я, зумовлена вірусом SARS-CoV-2, вимагає від держав вжиття надзвичайних заходів, які заради захисту здоров’я та добробуту населення можуть і насправді призводять до обмеження прав людини. Але навіть за такої ситуації ці обмеження мають щонайменше відповідати вимогам законності, необхідності, пропорційності та бути недискримінаційними.
Водночас було б безпідставним й помилковим спрощенням визначати проблематику обмеження прав людини виключно в контексті надзвичайної ситуації та зумовлених цим обмежувальних заходів.
Сучасна доктрина прав людини, яка, як вже було вказано, склалася після Другої світової війни і засвідчила «революцію прав» людини, розрізняє зміст і обсяг прав людини та обмеження, яким вони можуть бути піддані. Зміст і обсяг прав втілюють якісні та кількісні ознаки можливостей людини, які є необхідними для її гідного існування і розвитку, мають фундаментальний характер[33]. Зміст і обсяг таких прав, які натепер, як правило, закріплені на рівні конституції держав, спрямовані найперше на ‘визначення нижчої межі допустимої поведінки стосовно людини, ніж великих прагнень та недосяжних ідеалів’[34] та можуть бути переглянуті лише через конституційні зміни.
Обмеження прав людини визначають умови, за яких ці можливості можуть бути здійснені меншою, неповною мірою. Будучи засновані на обмежувальному застереженні, явному чи опосередкованому, такі умови дозволяють пропорційно обмежувати конституційно закріплені права, зокрема «підконституційними», законодавчими нормами. Прикметно, що здебільшого конституційно закріплені права є відносними і можуть бути обмежені. Однак це не означає, що вони є удаваними. Позаяк ‘відносні права залишаються визначеними правами’[35].
Випереджаючи аналіз обмежень конституційних прав, потрібно вказати на підтримуване мною розрізнення і, отже, нетотожність прав людини як таких і конституційних прав. Останні являють визнані державою і адресовані у найпершу чергу державі вимоги, які покладають на неї негативні та позитивні зобов’язання та відповідальність.
Для розуміння зобов’язань держави важливе значення має усвідомлення відмінності зобов’язання діяти певним чином, у певний спосіб, із використанням певних засобів, та зобов’язання досягти певного результату. Зобов’язання результату вимагають, аби держава забезпечила досягнення конкретної ситуації або результату, і залишають державі певний, але не абсолютний, вибір щодо засобів їхнього досягнення. Цей результат може бути визначений у позитивний або негативний спосіб. Різниця між зобов’язаннями дії та результату полягає у тому, чи зобов’язання стосується виконання конкретної дії або утримання від її виконання, або створення чи підтримання конкретної ситуації[36].
Г. Шу у відомій розвідці «Основні права: існування, добробут і зовнішня політика США» запропонував підхід, за яким кожному з основних прав відповідають три типи зобов’язань: ‘уникати позбавлення права’, ‘захищати від позбавлення права’ та ‘допомагати особі, позбавленій права’[37].
Такий трирівнений підхід до розуміння зобов’язань держави, який натепер набув загального визнання[38], визначає виділення зобов’язань держави поважати, забезпечувати та захищати права людини, юридизованим вираженням яких є конституційні права.
Зобов’язання поважати вимагають від держави утримання від будь-яких заходів, які можуть позбавити можливості користуватися своїми правами або здійснювати ці права власними зусиллями і, головним чином, стосуються невтручання держави у реалізацію прав.
Зобов’язання забезпечувати передбачають, що держави повинні вживати правотворчих, владно-виконавчих та правозастовних заходів для забезпечення зумовлених нормативно визнаними вимогами людини можливостей, які не можуть бути задоволені її особистими зусиллями. Це є головним зобов’язанням держави щодо економічних, соціальних та культурних прав, однак воно також стосується й громадянських та політичних прав.
Зобов’язання захищати вимагають, аби держава запобігала порушенням прав третіми особами, і включають зобов’язання держави запобігати порушенням прав; уникати та усувати будь-які спонукання до порушень прав з боку третіх осіб; забезпечити доступ до засобів правового захисту у випадках порушень прав з метою запобігання подальшим зазіханням, відновлення порушеного права та справедливої компенсації постраждалому[39].
Підкреслю, що конституційні права, являючи адресовані державі і визнані державою вимоги людини, найперше є однією із складових конституціоналізму як виборюваного результату розвитку політичної організації суспільства та взаємодії між людьми, які мають політичну владу, і людьми, які цій владі коряться.
Будучи спрямовані насамперед на конституювання обмеженого правління, конституційні права водночас можуть бути звернені і до інших, окрім держави, суб’єктів соціальної взаємодії та вимагати від них певної юридично значущої поведінки. Так, конституційне право на повагу до приватного і сімейного життя покликане захищати людину не лише від порушень з боку держави, але й від порушень з боку інших, «недержавних» суб’єктів. Такий підхід став позначатися, на противагу «вертикальному», як «горизонтальний ефект» конституційних прав, вказуючи на поширення їхньої дії на взаємовідносини між приватними особами. У цьому разі держава є відповідальною за неможливість захистити конституційні права від порушень з боку приватних осіб, наприклад, у випадку, коли ухвалено правовий акт, який зробив таке порушення можливим, або вона виявилася неспроможною вжити належних заходів, які б дозволили запобігти порушенню конституційних прав. «Горизонтальний ефект» конституційних прав зумовлює особливий різновид зобов’язань держави, які часто визначають як «непрямий горизонтальний ефект» конституційних прав[40].
Вирішення питання про те, які суб’єкти соціальної взаємодії є адресатами конституційних прав і, що значно важливіше, змістовно якою повинна бути їхня юридично значуща поведінка, має здійснюватися відповідно до змісту та обсягу певних конституційних прав. Так, наприклад, розв’язання цього завдання щодо конституційних прав на повагу до приватного і сімейного життя, мирні зібрання та охорону здоров’я матиме нетотожні висновки для держави та приватних осіб.
Водночас, аби бути конституційними, такі права не обов’язково мають закріплюватися саме в конституції як нормативно-правовому акті, за яким визнаються певні юридичні властивості. Зважаючи на особливості національних правопорядків, ці права можуть бути визнані конституційними (органічними) законами, прецедентними рішеннями судів або юрисдикційною практикою органів судового конституційного контролю. Втім, дійсно важливим є інше.
Конституційні права є юридичними правами, які засвідчують правомочність особи (не) виконувати певні дії або (не) перебувати в певних положеннях; або правомочність, аби інші особи (не) виконували певні дії або (не) перебували у певних положеннях.
Конституційні права є юстиціабельними, що вказує на їхню забезпеченість судовим захистом та підлеглість судовій юрисдикції, тобто у разі порушення конституційного права незалежний та неупереджений орган судової влади повноважний вирішити питання про захист (відновлення) порушеного права, що буде практично реалізовано виконанням судового рішення.
Конституційні права є вищими за будь-які конституйовані в національних правопорядках інші юридичні права і мають різноспрямований – вертикальний і горизонтальний ефект, визначаючи засади соціальної взаємодії і взаємовідносин.
Одночасно конституційні права – вищі юридичні та юстиціабельні права – є об’єктивацією прав людини у правовому вимірі буття або, як вказав Р. Алексі, ‘спробою трансформації прав людини в позитивне право’[41]. Права людини становлять ідеальний вимір конституційних прав, визначають, власне, зміст позитивного права, є невід’ємною і неминучою його складовою. Сприйняття конституційних прав в ідеальному вимірі відіграє вирішальну роль у їхній інтерпретації та реалізації в реальному вимірі, позаяк ‘текстуальне визначення і вихідний конкретний намір творців конституції, не втрачаючи значення, узалежнені ідеальним наміром, скерованим на реалізацію прав людини’[42].
Підтримуючи в цілому змістовно обґрунтовану Р. Алексі тезу про дуальну, реально-ідеальну природу конституційних прав[43], зазначу, що відстоюване ним сприйняття прав людини як моральних не є єдино можливим.
Значущою складовою сучасного філософського дискурсу є конкуренція моральної та політичної концепцій прав людини. Згідно з першою концепцією, яка представлена надзвичайно широким спектром течій, права людини, серед іншого, уявляються як сукупність природніх або об’єктивних моральних фактів, які допускаються, фактів, які визначають, чим люди зобов’язані один одному як людські істоти. Приміром, право людини бути вільним від рабства об’єктивно забороняє поневолення будь-кого будь-ким: обов’язковість заборони або визнання «неправильності» рабства не залежить від визнання будь-якою особою чи групою осіб, а тим більше – від будь-якого морального кодексу, інституційної системи чи нормативно-правових приписів. Рабство було не менш однозначним порушенням прав людини і тоді, коли більшість людей вважала морально та юридично дозволеним володіти рабами[44].
Розуміння прав людини як моральних прав пояснюється не як прагнення ідентифікувати моральний консенсус, який вже існує, а як прагнення закласти консенсус, який міг би бути підтверджений дуже переконливими моральними та практичними причинами. Такий підхід вимагає прихильності до об’єктивності таких причин. Оскільки існують надійні способи з’ясувати, як працює фізичний світ, остільки існують способи з’ясувати, що саме люди можуть виправдано вимагати й очікувати один від одного і від держави. І навіть, якщо сучасному світу наразі бракує моральної згоди щодо прав людини, люди можуть досягти раціональної домовленості, оскільки, якщо моральні причини існують незалежно від людських конструкцій, вони можуть породжувати моральні норми, відмінні від тих, що наразі прийняті[45].
Пошук онтологічного підходу до прав людини як моральних прав неминуче приводить до великої європейської традиції природного права, яке, попри нищівну критику, і дотепер залишається предметом філософської і практичної зацікавленості. Сучасні прихильники ідеї природного права прагнуть уникати неоднозначного поняття «природа» і воліють зосередитися на людському розумі. Відкидаючи історичну концепцію повноти системи норм природного права, вони припускають існування вищих об’єктивних раціональних цінностей (благ) і принципів справедливості, які, хоча і сталі у своїх стрижневих ідеях, проте потребують адаптації до різноманітних ситуацій, що не враховуються такою системою[46].
Відомий прихильник подібної сучасної теорії природного права і природних прав Дж. Фінніс використовує онтологічний підхід, заснований на людському розумі. Розумна людська поведінка орієнтована на досягнення обмеженої кількості базових благ, таких як життя, свобода чи знання, які є самоочевидними і розумно безсумнівними. Досягнення цих різних і іноді конфліктних благ може бути структуроване за допомогою принципів практичної розумності (правильно чи ні). З цього випливає можливість сформулювати універсальні моральні правила, включаючи правила справедливості та індивідуальні основоположні права. Деякі з цих засадничих моральних правил є частиною християнської традиції, такі як Золоте правило чи останні шість із Десяти заповідей. Практичні моральні правила розумності можна розробити для невизначеної кількості індивідуальних ситуацій і моральних конфліктів. Ця гнучка природно-правова теорія, що базується на очевидності основоположних благ і розумності (правилах справедливості), застосовуваних для досягнення цих благ, пропонує раціональне філософське обґрунтування прав людини, які у класичній традиції називалися б природними правами[47].
Права людини, окрім моральних, можуть також уявлятися як стандарти, в які люди вірять в усьому світі, що робить їх частиною різноманітних проявів людської чи позитивної моралі. Ба більше, права людини глибоко укорінилися в сучасній політиці і праві – на національному, регіональному та міжнародному рівнях. Той факт, що наразі права людини однозначно визнаються нормами людської моралі, політичної практики та правопорядків, має цілком практичні наслідки, оскільки важко уявити, як обітниця прав людини буде колись дотримана поза вірою реального світу в їхню значущість, без визнання в політиці та забезпечення через позитивне право. Останні є тими ключовими механізмами, які уможливлюють (не)реалізацію прав людини[48].
Відповідно, права людини згідно з політичною концепцією розглядаються як чинник великої ваги в сучасній міжнародній політиці: такий, що закладає стандарти політичної легітимності; являє питання міжнародного занепокоєння; визначає чи лімітує межі реалізації національного суверенітету. Визначальною ознакою політичної концепції є прагнення визначити, що являють права людини, описуючи їхню роль і значення у політичній сфері.
Видається слушним підкреслити, що політична концепція прав людини, на противагу моральній, інтерпретується як практично орієнтована. Дж. Раз вказує у цьому контексті, що завдання політичної концепції полягає, по-перше, у тому, аби установити сутнісні властивості, якими сучасна «практика» прав людини – більшою мірою юридичний феномен, що не може бути оцінений лише на засадах моралі – наділяє ті права, які практично визнаються як права людини; по-друге, визначити моральні стандарти, які уможливлюють таке визнання[49].
Ч. Бейтц, один з найбільш відомих прихильників цієї концепції, припускає, що ми можемо розвинути розуміння прав людини, дотримуючись ‘практичних висновків, яких компетентні учасники могли б дійти на практиці з того, що вони вважають належними вимогами прав людини’. Основна увага зосереджена не на тому, що є правами людини з філософського погляду; радше йдеться про те, як вони впливають на практичну діяльність. Ці спостереження спрямовують інтерпретацію та здійснення прав людини, розгляд судами справ про порушення прав людини та, що важливіше, реагування на серйозні порушення прав людини. Ч. Бейтц зазначає, що права людини є ‘питаннями, що викликають міжнародне занепокоєння’, і що вони ‘є потенційними ініціаторами транснаціональних захисних та правових заходів’.
Розумна людина може прийняти і користуватись ідеєю прав людини, на переконання Ч. Бейтца, не сприймаючи жодної конкретної думки про їхні засади. Належне обґрунтування прав людини повинно якомога уникати суперечливих припущень про релігію, метафізику, ідеологію та внутрішню цінність. Твердячи це, Ч. Бейтц підкреслює практичну користь прав людини, а не їхні засади, які кореняться в моральній реальності. Такий підхід дозволяє зробити права людини привабливими для людей по всьому світу, попри наявне різноманіття релігійних та філософських традицій. Широке обґрунтування прав людини та їхньої обов’язковості, відстоюване Ч. Бейтцем, полягає у тому, що вони захищають ‘нагальні індивідуальні інтереси від передбачуваних загроз, до яких вони вразливі за звичайних життєвих обставин в утвореному незалежними державами сучасному світовому порядку’[50].
Суб’єктивно вибірковий та лише дотичний огляд моральної та політичної концепцій прав людини, до якого я вдався, покликаний, лишаючи усю широту розглядуваної проблеми представникам філософії права, слугувати іншій цілі. Від самого початку і дотепер права людини становили і становлять предмет політичних вимог, але водночас розумілися і розуміються як моральні приписи. Політичні ідеї не можуть вижити без і поза моральним виміром прав людини, зокрема тоді, коли моральна авторитетність цих ідей ставиться під сумнів із якихось явних причин. Тому моральна характеристика не виключає сприйняття прав людини як правил політичного буття, а закладає основу для досягнення згоди щодо моральних підвалин політичної системи і права.
Прикметно, що беззаперечне протиставлення моральної та політичної концепцій прав людини останнім часом усе частіше ставиться під сумнів. Натомість обґрунтовується теза про їхнє взаємне доповнення та навіть взаємну обумовленість, яка дозволяє визначити та осмислити взаємообумовлений зв’язок міжнародного дискурсу про права людини та їхніх моральних засад[51].
Окрім зауваг щодо співвідношення конституційних прав і прав людини, важливою передумовою аналізу обмежень конституційних прав є усвідомлення сутності й змісту феномену свободи.
Спираючись передусім на здобутки німецького ідеалізму, І. Берлін у своїй визначній розвідці ‘Дві концепції свободи’[52], яка вперше була опублікована 1958 року і дотепер залишається обов’язковою складовою будь-яких міркувань про свободу, змістовно обґрунтував ідею розрізнення негативної та позитивної свободи.
Негативна свобода уявляється ним як відсутність перешкод, бар’єрів, обмежень або втручання з боку інших. На переконання І. Берліна, концепція негативної свободи є застосовуваною для відповіді на питання: ‘Якою є сфера, в межах якої суб’єкт – людина чи група людей – є або має бути залишений без втручання інших робити, що він здатний робити, або бути тим, ким здатний бути?[53]‘. Інакше кажучи, негативна свобода являє «свободу від»; ідеться про відсутність обмежень або, як іноді кажуть, «право бути залишеним наодинці». Основна увага приділяється потенційному порушникові свободи: він повинен відступитись і дозволити насолоджуватися свободою, і що меншим є втручання, то більшою є свобода суб’єкта[54].
Позитивна свобода навпаки застосовується для відповіді на питання: ‘Що або хто є джерелом контролю чи втручання, яке може змусити когось робити щось інше або бути кимось іншим?’[55]. Позитивна свобода таким чином нерозривно пов’язана з контролем, це «свобода для»; на відміну від негативної, позитивна свобода сконцентрована на носієві свободи, а не її потенційному порушникові[56].
Конституційні права, юридизоване вираження прав людини, здавалось б, мають бути ідентифіковані виключно як свобода від втручання з боку держави, що убезпечує обмежене правління. Дійсно, такі конституційні права, як право на повагу до приватного і сімейного життя чи право на мирні зібрання, передусім становлять права на «свободу від» втручання держави. Втім, їхнє розуміння лише в контексті негативної конотації свободи заперечує позитивні зобов’язання держави, зокрема зобов’язання забезпечувати та захищати такі конституційні права, що не відповідає моральним засадам взаємодії і взаємовідносин людини і держави та, рівною мірою, наявній «практиці» прав людини.
Соціально-економічні чи культурні конституційні права не можуть як такі бути витлумачені як права на «свободу від», оскільки будучи сконцентровані на їх носіях, одночасно є нездійсненними без і поза дієвої участі держави. У цьому разі радше йдеться про позитивну конотацію свободи, що, однак, не повинно призводити до заперечення негативних зобов’язань держави щодо таких прав. Конституційні права на страйк чи освіту хоча й іншою мірою, але так само зумовлюють негативні зобов’язання держави поважати ці права, а її дієва участь не повинна призводити до заперечення правомочності людини здійснювати ці права власними зусиллями.
Можливим варіантом узгодженого розуміння конституційних прав у взаємозв’язку із свободою є її осмислення через свободу волі та автономію. Ці категорії, будучи відмінними, тим не менш, досить часто аналізуються спільно, особливо коли йдеться про позитивну свободу. Видається, що М. Савчин дотримується саме такого підходу, зазначаючи, що ‘свобода у конституційному праві виражає ступінь втручання держави у суверенний вибір особи, що презюмує особистий і відповідальний вибір бажаного і оптимального варіанта особою для реалізації своїх життєвих стратегій і мети‘[57].
Стверджуючи, що свобода передбачає певне самовизначення особи, яке формалізується через вільний вибір певного варіанта поведінки, М. Савчин виділяє негативний і позитивний виміри свободи, а також вимір відповідального вибору, який має місце за умов відсутності втручання чи утисків (негативної свободи) або у разі втручання (позитивної свободи) – задля вирівнювання її можливостей[58].
Відповідно, свобода вибору як відповідальний акт поведінки імпліцитно заперечує вчинення довільних за змістом дій і водночас висуває вимоги до держави поважати вибір особи та гарантувати множину варіантів такого вибору, оскільки це є важливим для вільного розвитку особистості у вільному демократичному суспільстві. Натомість свавілля є самовідмовою від свободи та породжує насильство, руйнує демократичну легітимацію правил, яка передбачає оптимальне правове регулювання, в основі чого лежить баланс інтересів, який ґрунтується на відповідальному виборі варіанта поведінки. Звідси формуються конструкти правової визначеності та передбачуваності права, на основі чого, власне, носії прав можуть планувати свою діяльність на майбутнє[59].
У взаємному зв’язку з відповідальністю свободу розглядає й О. Грищук, яка наголошує, що свобода не може бути безвідповідальною; без відповідальності та справедливості свобода перетворюється на свою протилежність – свавілля, а право – на безправ’я. Саме свобода тлумачиться як основа загального блага, а тому індивідуальна свобода обмежується відповідальністю, аби забезпечити соціальну, правову свободу. Підставою такої свободи, найперше серед усіх соціальних регуляторів, є право, яке через взаємозв’язок з відповідальністю і робить можливим існування свободи[60].
Спираючись на ці міркування, О. Грищук визначає свободу у правовому вимірі як можливість поведінки суб’єкта права, яка виникає на підставі правових норм, забезпечується державою і суспільством та обмежується правовою відповідальністю на засадах справедливості і формальної рівності[61].
Загальновідомо, що І. Берлін скептично ставився до позитивної свободи і надавав перевагу негативній свободі. Водночас позитивна та негативна свобода, дихотомію яких він обґрунтував, можуть бути усвідомлені інакше, ніж крізь призму протиставлення – як лише два прояви однієї концепції свободи, яка має різні інтерпретації, що не заперечують, а доповнюють одна одну. Зокрема, Дж. МакКаллум, відстоюючи такий підхід, запропонував розуміння свободи як залежності трьох складових: суб’єкта; певних попереджувальних умов; певних діянь суб’єкта чи станів, яких він набуває. Будь-яке твердження про наявність чи відсутність свободи в тій чи іншій ситуації згідно з таким тріадним підходом детермінує певні припущення щодо того, хто вважається суб’єктом, що вважається обмеженням або межею свободи, та що вважається метою, яку суб’єкт вільний або невільний досягти[62].
Запропонований Дж. МакКаллумом підхід становить, уявляється, не стільки концепцію свободи як такої, скільки інтерпретацію чогось як свободи, і, отже, інтерпретаційну концепцію свободи. Якщо дотримуватися такого розуміння феномену свободи, різні інтерпретації якої не виключають, а доповнюють одна одну, то, будучи сутнісно однаковими, різні за змістом і обсягом конституційні права можуть бути інтерпретовані по-різному. Певні права передусім, але не тільки, являтимуть права на «свободу від», а інші – права на «свободу для». Переважна, але не виключна негативна чи позитивна конотація тих чи інших конституційних прав є результатом різних інтерпретацій цілісного феномену свободи згідно з тріадним підходом. Інакше кажучи, будь-яке конституційне право передбачає, хоча й різною мірою, і «свободу від», і «свободу для». У контексті взаємозв’язку та взаємовідносин людини і держави ця позиція може бути виражена як поєднання людиною свободи від держави із свободою через державу.
Важливим для такого розуміння є сприйняття негативної свободи, свободи від втручання не як антитези, а як передумови позитивної свободи та автономії особистості. Свобода не може і не має зводитися лише до відсутності обмежень або втручання з боку інших, оскільки включає діяльнісну складову, свободу вчиняти певні дії певним чином за результатом раціонального і обґрунтованого рішення. Тому не протиставлення, а поєднання позитивної й негативної свободи спроможне цілісно пояснити трансформацію убезпеченої можливості в дію, її фактичне втілення людиною у прагненні реалізувати себе і змінити своє життя відповідно до конкретної мети.
Конституювання простору індивідуальної свободи особи – автономії її особистості, якій властивий усвідомлений вибір між різними варіантами поведінки, – серед іншого через встановлення підстав, порядку та меж втручання у цей простір з боку держави є можливим лише за такого соціального порядку, який уможливлює й убезпечує обмежене правління. Межі конституційних прав, як можливого й фактичного у правовому вимірі, визначаються і державою, і людиною, яка контролює життя на засадах самовизначення і відповідальності. Якщо людина бажає здійснити свою свободу, то вона повинна дотримуватися тих умов, які зумовлені здійсненням свободи іншими людьми, а тому свобода вимагає і самоствердження, і самообмеження.
Наведені вище міркування щодо усвідомлення конституційних прав у зв’язку із феноменом свободи, не претендуючи на абсолютну незаперечність, тим не менш, видаються значущими для подальшого теоретичного аналізу обмежень конституційних прав та їхньої практичної реалізації.