Постановка проблеми. Загальновідомим є той факт, що основним джерелом права в нашій державі є Конституція України, яка є актом найвищої юридичної сили, а її норми є нормами прямої дії. Це, чергу зі свого боку, означає, що суд при здійсненні правосуддя повинен оцінювати зміст законодавства, яке застосовує при розгляді конкретної справи, з позиції його відповідності Конституції, при цьому, коли це є необхідним, застосовувати її норми безпосередньо. Тому рішення суду мають ґрунтуватись на Конституції та діючому законодавстві, що не суперечить їй[1].
Водночас таке твердження піддається сумніву з боку одних науковців та практиків, основним аргументом яких залишається передусім той факт, що такі конституційні норми мають доволі загальний характер або ж їх можна визначити як конституційні засади (принципи), які необхідно в подальшому конкретизувати у нормативно-правових актах[2].
Натомість другі вважають, що норми конституції мають такий узагальнений характер цілком обумовлено, оскільки охоплюють найбільш значущі сфери суспільного життя, а конкретизація їх у Основному Законі нашої країни привела б до того, що змінити їх було б значно важче, через ускладнену процедуру внесення змін до неї у порівнянні із законами та підзаконними актами[3]. Ці та інші особливості застосування норм конституції проявляються у законодавстві всіх галузей права, в тому числі й трудового права, що призводить ч так само до різних неузгодженостей при їхньому застосуванні.
Так, у зв’язку з обраним нашою державою європейським напрямком розвитку у трудовому законодавстві дещо змінив свій зміст принцип рівності чоловіків та жінок, який виражається у рівному доступі до праці. Натомість Конституція України дещо обмежує право жінок на працю, встановлюючи заборону останніх працювати на небезпечних для їхнього здоров’я роботах.
Аналіз останніх розвідок і публікацій щодо дослідження особливостей застосування конституційних норм в трудовому законодавстві дозволяє зробити висновок про зацікавленість науковців цією темою. Серед таких варто виокремити В. Венедиктова, І. Якушева, С. Прилипка, О. Ярошенка, Н. Щербюка та інших. Водночас зазначимо, що їхні наукові погляди щодо даної проблематики є не однаковими, а подекуди кардинально відрізняються.
Актуальність теми дослідження обумовлена реформуванням трудового законодавства, зокрема прийнятті Трудового кодексу, який має замінити прийнятий ще за радянських часів діючий Кодекс законів про працю. Зміст нового Трудового кодексу повинен формуватися на основі конституційних норм, які, зі свого боку, мають бути чіткими та зрозумілими для застосування. Особливої уваги в цьому контексті заслуговує дослідження змісту статті 43 Конституції України в частині реалізації права на працю, а також заборони використання праці жінок на небезпечних для їхнього здоров’я роботах, рівному доступі до праці та її оплати.
Виклад основного матеріалу.
Гарантуючи кожному право на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку людина вільно обирає або на яку вільно погоджується, держава вже не бере на себе зобов’язання забезпечити кожного роботою, а тільки взяла на себе зобов’язання створити рівні умови щодо реалізації цього права. Такі умови, згідно ч. 1 ст. 43 Конституції України, полягають у створенні рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності, а також реалізації програм професійно-технічного навчання та підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Фактично держава, надаючи можливість кожному обрати професію та створюючи рівні можливості щодо доступу до освіти, перекваліфікації і перепідготовки кожного, хто не може знайти роботу, з урахуванням потреб ринку праці, створює так звані однакові умови доступу до реалізації права на працю.
У проєкті Трудового кодексу України 2017 року, поданого до другого читання, в статті 3 пропонується закріпити заборону будь-якої дискримінації у сфері праці. Така, зі свого боку, на думку авторів проєкту, полягає у порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, сексуальної орієнтації та ґендерної ідентичності, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров’я, вагітності, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов’язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об’єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов’язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Згідно цієї ж статті не вважаються дискримінацією у сфері праці встановлені ТК та законами відмінності, винятки чи переваги, а також обмеження прав працівників, що залежать від властивих певному виду робіт вимог щодо віку, рівня освіти, стану здоров’я, статі тощо або обумовлені необхідністю посиленого соціального та правового захисту деяких категорій осіб[4].
З огляду на такий виклад статті проєкту, варто зауважити, що у такому контексті поняття «дискримінація» та принцип рівності тісно пов’язані між собою. Але потрібно чітко розуміти, що дискримінація тут полягає у певних відмінностях, з огляду на загальне розуміння рівності, тобто з огляду на будь-які відмінності, що захищаються законом, а також ухваленні таких законів з ознаками дискримінації, а саме залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, стану здоров’я тощо. Ось чому дискримінація завжди пов’язана із порушенням принципу рівності.
Водночас встановлення певних пільг та гарантії для окремих категорій працівників (жінок, неповнолітніх, осіб з інвалідністю тощо) не вважається порушенням принципу рівності[5], але тільки у тому випадку, якщо вони пов’язані із забезпеченням для таких рівного доступу до праці.
Наприклад, осіб з інвалідністю роботодавці неохоче беруть на роботу з огляду на стан здоров’я таких працівників та обмежені можливості щодо виконання трудової функції. Тому для цієї категорії працівників Законом України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» для роботодавців встановлено обов’язковий норматив робочих місць для працевлаштування таких працівників у розмірі 4% середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік, а якщо на підприємстві працює від 8 до 25 осіб — у кількості одного робочого місця[6]. Також Законом України «Про охорону праці» у ст. 12 встановлено зобов’язання для роботодавців створювати для осіб з інвалідністю умови праці з урахуванням рекомендацій медико-соціальної експертної комісії та індивідуальних програм реабілітації, а також вживати додаткових заходів безпеки праці, які відповідають специфічним особливостям цієї категорії працівників[7].
Ці та інші гарантії, які встановлюються законодавством для осіб з інвалідністю, аж ніяк не означають, що такі працівники мають якісь переваги над іншими, що порушують принцип рівності. Навпаки, їхнє закріплення у законодавстві пов’язане з обмеженими можливостями таких осіб щодо реалізації права на працю, і наявність таких додаткових гарантій тільки урівноважує їхні можливості із здоровими особами у реалізації такого права.
Подібна ситуація із застосуванням принципу рівності склалася і з наданням гарантій працівникам, які працюють у важких та шкідливих умовах праці. Для прикладу, згідно ст. 7 Закону України «Про охорону праці» такі працівники безоплатно забезпечуються лікувально-профілактичним харчуванням, молоком або рівноцінними харчовими продуктами, газованою солоною водою, мають право на оплачувані перерви санітарно-оздоровчого призначення, скорочення тривалості робочого часу, додаткову оплачувану відпустку[8], пільгову пенсію, оплату праці у підвищеному розмірі та інші пільги і компенсації, що надаються в порядку, визначеному законодавством.
Наявність таких додаткових гарантій працівникам, які працюють у важких та шкідливих умовах праці, має компенсаційний характер, оскільки така робота пов’язана із великим навантаженням на організм працівника та шкодою, яку вона завдає здоров’ю, що в результаті приводить до виникнення у працівників професійних захворювань чи навіть інвалідності.
Досить неоднозначною є ситуація щодо дотримання принципу рівності та уникнення дискримінації стосовно реалізації права на працю жінками у порівнянні із чоловіками. Основна проблема полягає в тому, що фактично законодавець встановлює для жінок додаткові гарантії, які б мали урівняти права таких з чоловіками щодо рівного доступу до праці, проте інколи такі гарантії мають дискримінаційний характер, оскільки обмежують право жінок на працю.
Так, у ч. 5 ст. 43 Конституції України зазначається, що використання праці на небезпечних для їхнього здоров’я роботах забороняється[9]. З огляду на цю конституційну норму та на її виконання такі ж обмеження були встановлені у КЗпП (ст. 174) та Законі України «Про охорону праці» (ст. 10). Крім того, у свій час був виданий Наказ Міністерства охорони здоров’я, яким затверджено Перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, який на сьогодні не є чинним. Цим переліком були встановлені важкі та шкідливі роботи, на яких жінки не могли працювати, що у свою чергу було пов’язано із репродуктивною функцією жінки і можливістю її стати матір’ю. Наявність такої заборони визначалося як гарантія для жінки.
Наша держава, підписавши Угоду про асоціацію між Україною, з одного боку, та Європейським Союзом, з іншого,[10] взяла на себе ряд зобов’язань, зокрема тих, що стосуються приведення національного законодавства у відповідність європейському. Це стосується і дотримання принципу гендерної рівності щодо доступу до праці. Вищезазначений перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, почали вважати дискримінаційним, з огляду на те, що жінки не могли влаштуватися на роботу, яка була в цьому переліку, і при цьому не було доведено, що саме така шкодить репродуктивній функції жінки.
Проте після його скасування виникла двозначна ситуація. З одного боку, перелік робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, був скасований, і тому жінки могли влаштовуватися на такі роботи на рівні із чоловіками. Але ж з іншого – така заборона все ж таки залишилася в Конституції України та вищезазначених законах. З цього випливає, що така заборона є абсолютною, тобто жінки не мали б займати посади, які віднесенні до робіт із важкими та шкідливими умовами праці взагалі.
Варто також зазначити, що згідно ст. 6 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» дискримінація за ознакою статі забороняється, але не вважаються такою встановлені особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов’язані з охороною їх репродуктивного здоров’я[11]. Загалом цей закон і норма зокрема були прийняті на підставі міжнародних зобов’язань, які взяла на себе Україна.
Наприклад, ще 1970 р. була ратифікована Конвенція ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок. Зокрема, у її ст. 11 зазначено, що держави, які ратифікували її, мають вжити всі необхідні заходи для ліквідації дискримінації щодо жінок у галузі зайнятості, з метою забезпечити на основі рівності чоловіків і жінок рівні права, зокрема забезпечувати жінкам особливий захист у період вагітності на тих видах робіт, шкідливість яких для здоров’я доведена. Також у п. 2 ст. 4 Конвенції наголошується на тому, що вжиття державами-учасницями спеціальних заходів, спрямованих на охорону материнства, включно із заходами, що містяться в цій Конвенції, не вважається дискримінаційним[12].
Нагадаємо, що ст. 8 Основного Закону закріплює, що саме Конституція України має найвищу юридичну силу, а тому всі закони та інші нормативно-правові акти, які приймаються на основі Конституції, повинні відповідати їй. А в її ст. 9 зазначається, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Водночас укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе тільки після внесення відповідних змін до Конституції України[13].
Проте зазначимо, що як Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків», так і ратифікована Конвенція ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок в частині заборони жінкам працювати на шкідливих роботах, трактує вужче, аніж Конституція України, оскільки ці акти обмежують тільки роботу, яка шкодить репродуктивній функцій жінки, в той час як Основний закон встановлює таку заборону загалом. Якраз така конституційна норма з огляду на європейські принципи є дискримінаційною стосовно жінок, оскільки обмежує їхнє право на працю. Це той випадок, коли занадто загальний характер викладу конституційної норми приводить до необґрунтованого обмеження права жінок на працю.
Для уникнення таких невідповідностей варто б було конкретизувати норму Конституції України, яка закріплює таку заборону, і викласти її в наступній редакції: «Використання праці жінок на небезпечних для їхнього репродуктивного здоров’я роботах забороняється». Такий виклад статті дозволить звузити перелік робіт до тих, що шкодять репродуктивному здоров’ю жінки, але при умові, що ознаки таких робіт будуть закріпленні у законодавстві.
Для прикладу, у країнах ЄС закріплено список робіт із шкідливими умовами праці, які визнаються такими саме для репродуктивної функції жінки. Це 33 токсичні речовини, зокрема органічні розчинники, важкі метали тощо. Такий перелік доцільно закріпити і в Україні. Також медиками доведено, що на репродуктивне здоров’я жінки впливають роботи, які пов’язані із постійним підніманням та переміщенням вантажів, роботою із деякими отруйними речовинами, іонізуючим випромінюванням тощо. Наприклад, ще у 1993 році був прийнятий Наказ Міністерством охорони здоров’я України «Про затвердження Граничних норм підіймання і переміщення важких речей жінками»[14]. Згідно цього акту максимальна вага піднімання і переміщення жінками вантажів при чергуванні з іншою роботою (до 2 разів на годину) становить 10 кг, а постійно протягом робочої зміни – 7 кг. При цьому сумарна вага вантажу, який переміщується протягом кожної години робочої зміни, не повинна перевищувати: з робочої поверхні – 350 кг, а з підлоги – 175 кг. Всі вже проведені та нові дослідження мають бути застосовані для вироблення критеріїв робіт, де обмежується робота жінок, і мають чітко та однозначно закріплюватися у законодавстві. Водночас доцільно встановити заборону жінкам працювати на всіх роботах, які згідно законодавства визнаються важкими та шкідливими за умовами праці на період вагітності та годування груддю.
Висновки. Встановлення певних пільг та гарантії для окремих категорій працівників (жінок, неповнолітніх, осіб з інвалідністю тощо) не вважається порушенням принципу рівності, але тільки у тому випадку, якщо вони пов’язані із забезпеченням для таких рівного доступу до праці або для працівників, які працюють у шкідливих умовах праці, встановлення таких гарантій має компенсаційний характер.
Пропонуємо викласти ч. 5 ст. 43 Конституції України у наступній редакції: «Використання праці жінок на небезпечних для їхнього репродуктивного здоров’я роботах забороняється». Такий виклад статті дозволить звузити перелік робіт до тих, що шкодять репродуктивному здоров’ю жінки, але при умові, що ознаки таких робіт будуть закріпленні у законодавстві. В основу таких ознак повинні мають бути покладені медичні дослідження стосовно впливу роботи жінки в важких та шкідливих умовах праці на її репродуктивну функцію, а саме це стосується робіт, пов’язаних із постійним підніманням та переміщенням вантажів, роботою з отруйними речовинами, іонізуючим випромінюванням тощо. Також вважаємо за доцільне обмежити право на працю жінок на всіх роботах, які згідно законодавства визнаються важкими та шкідливими за умовами праці на період вагітності та годування груддю.