На відміну від минулих століть, коли сучасники уявляли державу в образі Левіафана, від якого потрібно захищати людину, більшість сучасних європейських держав самі прагнуть займати активну позицію у забезпеченні прав людини. У зв’язку із цим, невід’ємною частиною сучасної європейської ідентичності, приналежність до якої підтверджено в Конституції України (далі – Конституція або Основний Закон), є визнання невідчужуваності та невід’ємності прав людини.
Тому, Конституція не випадково визнає головним обов’язком держави утвердження і забезпечення прав і свобод людини[1], що зумовлює особливий інтерес до досліджень, пов’язаних із проблемою їх рівності. Визначальною для них є стаття 24 Конституції, яка гарантує рівність громадян у конституційних правах і свободах та виключає можливість встановлення будь-яких привілеїв чи обмежень за певними ознаками. На думку С. Погребняка, зміст цієї статті фактично забороняє дискримінацію як одне із найочевидніших порушень принципу рівності[2].
Проте, як уже зазначав Конституційний Суд України (далі – Конституційний Суд), цей принцип не є абсолютним і лише визначає загальне правило неприпустимості встановлення за соціальними або особистими ознаками привілеїв чи обмежень[3]. На нашу думку, така юридична позиція Конституційного Суду дозволяє зробити висновок не тільки про право, але й про обов’язок держави за певних обставин вживати заходів підтримки соціально незахищених людей. Останній випливає із статусу України як соціальної і правової держави та виражається в необхідності соціального захисту людей, які опинилися в скрутних життєвих ситуаціях. Зокрема, серед таких випадків стаття 46 Конституції згадує повну, часткову або тимчасову втрату працездатності, втрату годувальника тощо.
Описані дії зазвичай іменуються позитивною дискримінацією, яку в науці пов’язують із застосуванням короткочасних і виняткових заходів, які спрямовані на подолання упереджень щодо осіб, які зазвичай потерпають від дискримінації[4]. Тому метою цієї статті є дослідити правове закріплення та реалізацію позитивної дискримінації в Україні.
За твердженням італійського дослідника Bruno De Witte, європейські держави мають багато спільного не лише щодо визнання рівності як основного права, але й щодо широкого розуміння поняття рівності. Це значення майже всюди в Європі визначалося судами відповідно до «Аристотелівської» формули, згідно з якою подібні справи повинні розглядатися однаково, а неоднакові – по-різному, зважаючи на відмінності між ними. Формула надзвичайно широка, оскільки фактично означає, що органи державної влади повинні бути в змозі обґрунтувати, чому будь-який правовий захід “є таким, яким він є”, проти заперечення того, що він або робить диференціацію там, де цього не повинен був робити, або не робить різниці, де це було б потрібно[5].
Важливе значення для формування національного законодавства, зокрема у сфері позитивної дискримінації, має практика Європейського суду з прав людини (далі – Євросуд), визнана в Україні джерелом права. У цьому контексті слід зазначити, що Євросуд не тільки визнає відсутність у Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) заборони поводитися з різними групами осіб по-різному для того, щоб виправити «фактичну нерівність». Він також зобов’язує держави, які ратифікували Конвенцію, за певних обставин вживати заходів для виправлення нерівності[6]. Вказане узгоджується із вже згаданою практикою Конституційного Суду.
Однак при відмінному ставленні до осіб, що знаходяться в аналогічних ситуаціях, існує ризик набуття позитивною дискримінацією статусу прямої, яка вже буде суперечити як Конституції, так і Конвенції. Тому необхідно встановити критерії для їх розмежування, які, серед іншого, відображені у практиці Євросуду. Так, у своїх рішеннях він визнає необхідність об’єктивного і розумного обґрунтування для дискримінації такого ґатунку, що викликає потребу наявності легітимної мети. У своїй практиці Євросуд уже визнавав легітимними такі цілі як: захист здоров’я і прав дітей, захист демократичних інститутів, забезпечення правової визначеності, підтримка військової дисципліни, захист внутрішнього ринку робочої сили та інші[7]. Запропонований перелік сфер свідчить, що Євросуд надає свободу розсуду державам та лише перевіряє дотримання ними загальних вимог конвенційної системи. Йдеться як про передбаченість законом, так і згадану легітимну мету і необхідність в демократичному суспільстві, яка передбачає пропорційність до обраної мети[8].
Важливо встановити також підхід до розуміння досліджуваного правового феномену в національному законодавстві. Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», прямо не згадуючи про позитивну дискримінацію, використовує термін «позитивні дії». Під цими діями розуміють спеціальні тимчасові заходи, спрямовані на усунення юридичної чи фактичної нерівності у можливостях для особи та/або групи осіб реалізовувати на рівних підставах права і свободи, надані їм Конституцією і Законами України[9]. Серед вимог до таких заходів Закон встановлює правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету їх запровадження, що свідчить про наслідування законодавцем підходу Євросуду.
Зауважимо, що С. Погребняк прирівнює ці позитивні дії до позитивної дискримінації та розкриває їх як тимчасовий захід, що запроваджується з метою компенсації фактичної нерівності між людьми шляхом створення сприятливих умов для певної категорії осіб на шкоду іншій категорії[10]. Проте поміж інших досліджень можна віднайти відмінний підхід, за яким позитивні дії не завжди є позитивною дискримінацією. Пов’язують це з тим, що такі дії виражаються також в інших формах, які не передбачають надання преференцій для представників дискримінованих груп[11].
Не ставлячи за мету вирішення теоретичного питання співвідношення «позитивної дискримінації» та «позитивних дій», пропонуємо принаймні в цілях цього дослідження прирівняти їх зміст. Натомість поміркуємо, чи дійсно задекларована в законодавстві тимчасовість позитивних дій відповідає дійсності.
Найперше слід зауважити, що законодавець не встановлює строку або критеріїв для прогнозування тривалості позитивних дій. Опосередковано їх тривалість можна визначити з мети їх запровадження – до усунення юридичної чи фактичної нерівності. Однак і в такому випадку невизначеним залишається момент, коли поставлену мету слід вважати досягнутою. Так, усунення фактичної нерівності у політичних правах як кінцева мета запровадження ґендерних квот під час виборів, сама по собі складно піддається верифікації. У такому випадку існує потреба встановити критерії, наявність яких буде свідчити про досягнення поставленої цілі (наприклад, наявність певного відсотка жінок у парламенті держави).
Тому можна констатувати, що через свою невизначеність тимчасовий характер позитивних дій скоріше наділений рисами постійності, з огляду на що він не узгоджується із принципом правової визначеності. Останній вимагає від законодавця передбачуваності правових норм для забезпечення стабільного правового становища людини, про що уже не раз зазначав Конституційний Суд[12]. У зв’язку з цим існує потреба визначення на законодавчому рівні тривалості заходів позитивної дискримінації.
Пропонуємо також звернути увагу, що деякі позитивні дії об’єктивно можуть мати постійний характер. Такими можуть бути заходи позитивної дискримінації, спрямовані на усунення фактичної нерівності між особами з інвалідністю та іншими людьми, які такого статусу не мають. Частина з них мають стійкі розлади функцій організму, які медицина не здатна виправити. Тому вжиття роботодавцями таких заходів як, наприклад, створення умов праці із урахуванням програм реабілітації може бути постійним.
У контексті наведеного прикладу проаналізуємо окремі заходи позитивної дискримінації щодо осіб з інвалідністю в Україні. Найбільш комплексно вони передбачені Законом України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні». Зокрема цим Законом установлено норматив робочих місць, які у кожного роботодавця повинні займати люди з інвалідністю. Кількість таких місць повинна становити не менше чотирьох відсотків від середньооблікової чисельності працівників за рік, а для підприємств, установ та організацій із кількістю працюючих від 8 до 25 – у кількості одного робочого місця[13]. У наведений спосіб держава сприяє людям з інвалідністю у реалізації їх конституційного права на працю.
Як нам видається, описані національні заходи позитивної дискримінації відповідають вимогам, які зазвичай до них ставляться. Найперше, вони спрямовані на досягнення легітимної мети – усунення фактичної нерівності під час реалізації права на працю та є «необхідними у демократичному суспільстві». Із урахуванням позиції Конституційного Суду, висловленої у рішенні №2-р/2019[14], необхідно також зазначити, що ці дії не слід вважати дискримінацією, оскільки вони не обмежують прав та свобод інших осіб і не надають необґрунтованих переваг за ознакою інвалідності.
Запропоновані висновки зумовлені також тим, що кількість робочих місць, які роботодавці зобов’язані створити для осіб з інвалідністю, не має вирішального впливу на саморегуляцію ринку праці. Натомість встановлені квоти сприяють інтеграції людей до відносин виробництва, цим самим зменшуючи навантаження на бюджет в частині соціальних виплат у випадку їх безробіття. Пропорційність запроваджених державою заходів забезпечується також за рахунок заохочувальних норм для самих роботодавців. Зокрема, шляхом зниження більш як на 50% ставки для сплати єдиного соціального внеску за таких працівників[15].
Проте існують і недоліки у реалізації квот для працевлаштування людей з інвалідністю, що пов’язані із практикою застосування адміністративно-господарських санкцій. Ці санкції застосовуються на підставі рішення суду за позовом Фонду соціального захисту інвалідів до роботодавців, які не створюють необхідної кількості робочих місць. Непоодинокими є випадки, коли Фонд без достатніх підстав звертається до суду через нібито вчинення підприємствами, установами чи організаціями порушень у сфері працевлаштування осіб з інвалідністю.
Наведену тезу підтверджує судова практика. Зокрема, за обставинами однієї зі справ суб’єкт господарювання допустив помилку під час подання щорічного звіту про працевлаштування осіб з інвалідністю. У цій ситуації місцевий загальний та апеляційний суди визнали вимоги Фонду обґрунтованими, залишивши поза увагою фактичну наявність необхідної кількості працевлаштованих осіб з інвалідністю. Лише Верховний Суд виявив, що під час розгляду справи судами нижчих інстанцій не було надано оцінки виправленням, які були надані Фонду в уточнювальному звіті[16].
Запропонований приклад свідчить про наявність недоліків у діяльності Фонду соціального захисту інвалідів, які не сприяють досягненню цілей запровадження позитивних дій – вирівняння фактичної нерівності. Тому на сьогодні існує потреба удосконалення його діяльності з метою недопущення перетворення позитивної дискримінації на каральні заходи. Своєю чергою це зумовлює необхідність не тільки дискусій серед науковців, але й привернення уваги до піднятої проблеми Міністерства соціальної політики України, яке спрямовує, координує та контролює діяльність цього Фонду.
Повертаючись до європейського досвіду доречно згадати, що в справі «Chapman v. UK» Євросуд визнав, що дискримінація може виникнути також тоді, коли держави без об’єктивного та розумного обґрунтування не ставляться по-різному до осіб, чиє становище істотно відрізняється[17]. А вже в рішенні «Wintersberger v. Austria» Суд розглянув надані державою додаткові гарантії для осіб з інвалідністю у сфері зайнятості. Саме вони, на думку заявника, який не мав такого статусу, суперечили Конвенції. Євросуд із такою позицію не погодився та дійшов висновку, що вжиті державою дії в цьому випадку були виправданими, а відповідне правило було введене для захисту осіб з обмеженими можливостями[18].
Продовжуючи аналіз сфери зайнятості, варто звернути увагу на існування в Україні такої проблеми як дискримінація за ознакою віку. Вона стосується як молодих фахівців, так і людей старшого віку. За результатами раніше проведених соціологічних опитувань вікова дискримінація в Україні посідає перше місце (79,7% відповідей) серед усіх можливих форм дискримінації в трудовій сфері. При цьому, кожна третя особа, старша за 45 років, зазнає в Україні утиску трудових прав через свій вік[19].
З огляду на це, на сьогодні в Україні передбачені такі позитивні дії як встановлення квоти на працевлаштування осіб, яким до настання права на пенсію за віком залишилося 10 і менше років. У статті 14 Закону України «Про зайнятість населення» такі квоти розглядаються як додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню та супроводжуються обов’язком роботодавців створювати робочі місця для таких осіб. Однак люди передпенсійного віку не єдина група, яка потребує позитивних дій з боку держави та на яку поширюються такі додаткові гарантії. Згадана стаття Закону стосується також: молоді, в тому числі тих, хто закінчив навчання у закладах загальної середньої, професійної чи вищої освіти, учасників бойових дій, одного з батьків, який має на утриманні дитину (дітей) віком до шести років чи виховує без одного з подружжя дитину віком до 14 років та інших категорій громадян[20].
Розглянуте питання вікової дискримінації актуальне не тільки для України, але й світового співтовариства загалом. У зв’язку із цим Генеральна конференція Міжнародної організації праці у 1980 році підготувала Рекомендацію №162. Цей документ стосується додаткових заходів захисту «літніх працівників», окремі з яких пропонуємо взяти до уваги. Так, Генеральна конференція запропонувала надати можливість таким працівникам самостійно організовувати свій робочий час і відпочинок, зокрема, обираючи роботу на умовах неповного робочого часу та за змінним (гнучким) графіком[21]. Ця пропозиція може бути запроваджена у національному праві як захід позитивної дискримінації. Вважаємо, що він не буде неспівмірно обтяжливим для роботодавців, з огляду на що є можливість подальшого обговорення цієї позитивної дії уже на рівні галузевих наук.
Не обмежуючи цю статтю заходами позитивної дискримінації у відносинах праці, звернемо увагу на інші сфери, в яких такі заходи запроваджуються. Розпочати варто із Конституції, яка не тільки втілює в собі «вічні» цінності та принципи конституціоналізму, але й, на нашу думку, віддзеркалює в собі слід конкретно-історичних умов її прийняття. Наприклад, у зв’язку із тим, що в 90-их роках минулого століття в Україні масового характеру набуло порушення строків виплати заробітної плати, в статті 43 Основного Закону закріплено право на своєчасне одержання винагороди за працю.
В полінаціональних державах особливого значення набуває питання дискримінації за етнічною ознакою. Як стверджує Rachel M. Gisselquist [22], підхід, орієнтований на етнічні групи, є корисною відправною точкою при розгляді правових можливостей. На думку дослідниці, держава через право сприяє етнічній нерівності чотирма можливим шляхами: через її писані закони, їх реалізацію та фактичну практику, історичну правову спадщину та практику і етнічну гегемонію, вбудовану в систему, – і що це корисна рамка для розгляду можливостей та обмежень зміни через розширення юридичних можливостей.
Схоже можна сказати і про забезпечення рівних можливостей у реалізації прав чоловіків та жінок. Викликано це тим, що радянська адміністративно-командна система наперед визначала місце та роль людини в суспільстві, в тому числі залежно від її статі. У такий спосіб обмежувалося право на вільний розвиток особистості, а жінки в значній мірі були усунутими від прийняття суспільно-значущих рішень. Тому після здобуття незалежності та початку розбудови нової конституційної ідентичності, в Україні розпочався пошук шляхів вирішення цієї проблеми. Не залишили її поза увагою й автори тексту Конституції, які поруч із загальним принципом рівності передбачили в ній особливості забезпечення рівності прав жінки і чоловіка.
Такий напрямок у політиці, серед іншого, був викликаний вкрай низькою кількістю жінок в парламенті. Так, у першому скликанні Верховної Ради України (1991-1994 роки) їх кількість становила всього 3%. Впродовж наступних скликань мала місце позитивна динаміка в цьому питанні. Проте зміни відбувалися настільки повільно, що до 2014 року жодна жінка не займала посаду Голови Верховної Ради України, Першого заступника Голови Верховної Ради України або Заступника Голови Верховної Ради України[23]. Хоч у Верховній Раді України IX скликання є 87 депутатів жіночої статі[24], питання забезпечення рівних можливостей для жінок та чоловіків у політичній сфері все ще залишається актуальним.
Katharina Randloff у дослідженні «Women’s Quotas under EU Equality Law»[25] (“Квоти для жінок згідно із законодавством ЄС про рівність”) стверджує, що встановлення квот для жінок має відбуватися з врахуванням наступних факторів та правил: 1. Достатня/недостатня представленість жінок у відповідному секторі.2. Абсолютний та безумовний пріоритет не надається жодному кандидату, але проводиться об’єктивна оцінка особистого стану кожного кандидата, що забезпечує певну форму гнучкості. 3. Заходи мають бути пропорційні цілі, що переслідується.
Тому в світлі поставленої проблеми цікавим є досвід зарубіжних країн щодо реалізації жінками пасивного виборчого права. У цьому контексті показовим є процес запровадження вимог «ґендерної рівності» у виборчому праві Франції. У XX столітті ця держава робила декілька спроб вирішити цю проблему. Зокрема, в один період існувала вимога, щоб у кожному виборчому списку був паритет кандидатів – чоловіків і жінок. У 1998 році Конституційна Рада Франції визнала таку норму неконституційною, керуючись тим, що статус громадянина надає кожній особі пасивне і активне виборче право за однакових умов. Лише після внесення змін до Конституції у Франції були створені можливості закріпити відповідні вимоги щодо ґендерної рівності у виборчому законодавстві[26].
Наведений досвід французького законодавства дозволяє нам стверджувати, що забезпечення рівності жінок та чоловіків беззаперечно повинно ґрунтуватися на нормах Конституції, з огляду на що слід звернути увагу на наступне. З одного боку, стаття 71 Основного Закону гарантує рівність виборчого права, а уже згадана стаття 24 Конституції, яка закріплює принцип рівності прав і свобод, іноді використовується в публічних дискусіях як аргумент проти вжиття особливих заходів для сприяння повній і справжній рівності осіб[27]. Крім того, вимога рівності носіїв політичних прав визначається, як правило, формально юридично. Тобто, через абстрагування від особливостей відповідних суб’єктів, не пов’язаних із публічними правовідносинами, у сфері яких реалізуються такі права[28]. З іншого – слід врахувати, що Основний Закон передбачає додаткові заходи забезпечення рівності прав жінок і чоловіків, зокрема, через надання жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній сфері діяльності.
Наведене дозволяє нам запропонувати декілька висновків. Законодавство України не повинно передбачати механізму імперативного забезпечення рівної кількості жінок та чоловіків у парламенті. Такий підхід вступатиме в суперечність із представницькою природою депутатського мандату та буде неспівмірно обмежувати право усіх громадян не тільки на пасивне, але й активне виборче право.
Переходячи до українських реалій відзначимо, що в Законі України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» серед напрямків державної політики щодо забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків згадано застосування позитивних дій[29]. Можемо припустити, що тут радше мало йтися про позитивні дії як засіб реалізації деяких напрямків у цій політиці, таких як утвердження ґендерної рівності та недопущення дискримінації за ознакою статі. Своєю чергою, самі позитивні дії як один із способів досягнення цих цілей повинні забезпечити реальне, а не, як часто наголошує Євросуд у своїх рішеннях, «ілюзорне» гарантування рівності у всіх сферах суспільного життя.
Тому пропонуємо розглядати надання жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній сфері діяльності через запровадження позитивних дій. У даному випадку ці дії полягають у створенні тимчасових умов для доступу як чоловіків, так і жінок до реалізації пасивного виборчого права. Зокрема, в Україні передбачене квотування на стадії формування загальнодержавного та регіональних виборчих списків під час виборів до парламенту. Законодавець передбачив, що партія повинна забезпечити присутність у кожній п’ятірці кожного виборчого списку не менше двох кандидатів кожної статі[30]. Проте найбільш дискусійним видається положення про те, що Центральна виборча комісія буде уповноважена відмовляти в реєстрації всіх кандидатів у депутати, висунутих партією, у разі порушення вимог щодо забезпечення ґендерних квот.
У наукових працях раніше уже висловлювалася думка про неприпустимість відмови у реєстрації списку кандидатів з підстав недотримання ґендерної квоти[31]. Хоч така норма Виборчого кодексу України і спрямована на забезпечення механізму контролю за виконанням позитивних дій, вона дійсно може вступати в суперечність із принципом індивідуалізації юридичної відповідальності, закріпленим в Конституції. Адже громадяни, які були включені до відповідного списку, але не брали участі у його складанні, відчують негативні наслідки відповідного порушення. Тому доцільно замінити відмову у реєстрації списку кандидатів на адміністративну відповідальність у вигляді штрафу, який буде застосовуватися до винних осіб за кожне порушення ґендерної квоти.
Слід звернути увагу, що існуюча норма ще не застосовувалася під час проведення виборів до Верховної Ради України, оскільки набрала чинності вже після останніх парламентських виборів. Відтак, питання її реалізації буде залежати від позиції органів судової влади, які розглядатимуть потенційні спори між суб’єктами виборчого процесу і може стати предметом подальших наукових досліджень.
На завершення розглянемо окремі аспекти соціального захисту громадян, які виконують обов’язок із забезпечення незалежності та територіальної цілісності України, крізь призму позитивних дій. Адже, у зв’язку із військовими діями на Сході України, необхідність удосконалення правової регламентації у цій сфері як ніколи є затребуваною. Зокрема, йдеться про гарантії для працівників, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. Через триваючий по сьогодні «особливий період» такі працівники призупинили свої трудові відносини шляхом тимчасового увільнення від роботи. На цій підставі їм здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України та надаються інші пільги та гарантії, встановлені законодавством.
У межах цього питання пропонуємо поміркувати над проблемними аспектами запровадження окремих заходів сприяння працівникам, що виконують військовий обов’язок. Так, за усіма згаданими вище категоріями працівників на сьогодні роботодавці повинні зберігати місце роботи, посаду і середній заробіток[32]. Наперед обумовимо, що така позитивна дія як збереження місця роботи та посади за усіма працівниками, які виконують свій конституційний обов’язок із захисту суверенітету та територіальної цілісності України, навряд чи викликає дискусії.
Водночас покладення на роботодавців обов’язку виплачувати середній заробіток працівникам, які уклали контракт на проходження військової служби, може вступати у суперечність із рядом статей Конституції. Зокрема, зі статтею 17 Основного Закону, яка покладає виключно на державу обов’язок соціального захисту таких громадян. Разом з тим, згаданий законодавчий припис перекладає цей обов’язок на окремих роботодавців, а саме – тих, працівники яких добровільно вступили на військову службу за контрактом. Серед іншого, це може свідчити також про нелегітимну мету законодавця, який в такий спосіб переклав обов’язок держави на інших суб’єктів.
Крім того, аналізована норма зберігає за працівником середній заробіток за місцем роботи після укладання ним контракту на проходження військової служби, яка де-факто стає новим місцем роботи. Тому таке правове регулювання щонайменше слід визнати нелогічним, про що також зазначало Головне науково-експертне управління Верховної Ради України у своєму Висновку[33]. Усе наведене свідчить, що в найближчому майбутньому можна очікувати конституційне подання чи конституційну скаргу до Конституційного Суду з цього питання.
Висновки. За результатами проведеного дослідження підтверджено, що в Україні заходи позитивної дискримінації широко застосовуються в різних сферах суспільних відносин. Їх метою є подолання фактичної або юридичної нерівності у можливостях людей на рівних підставах реалізовувати свої права. Проте законодавче регулювання не позбавлене недоліків. Зокрема, доопрацювання потребує дефініція «позитивних дій», що викликано невизначеністю такої ознаки цього поняття як тимчасовий характер. Тому пропонуємо виправити ці недоліки шляхом внесення змін до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», а також інших нормативно-правових актів, які використовують цей термін.
Щодо застосування заходів позитивної дискримінації, то ретельний моніторинг дозволив виявити правові норми та практику їх реалізації, які щонайменше викликають сумнів щодо відповідності Конституції та європейським стандартам, які Україна визнала для себе обов’язковими. Тому національне законодавство потребує подальшого вдосконалення, що зумовлює необхідність наступних наукових досліджень у сфері позитивної дискримінації та механізмів її реалізації.