Фундаментом, на якому мають будуватися відносини праці в суспільстві, повинно бути добровільне волевиявлення людини, яка своєю чергою, відповідно до своїх здібностей та уподобань, зможе обирати собі місце праці або загалом сферу зайнятості. Інакше кажучи, в цих відносинах не повинно бути ніякого примусу до праці у будь-якій його формі. На жаль, на сучасному світовому ринку праці, який формується під впливом глобалізаційних процесів, проблема примусової праці не є поодиноким явищем.
В Україні примусова праця заборонена на конституційному рівні (ч. 2 ст. 43 Конституції України[1]). Проблеми, пов’язані з реалізацією цієї норми, стали предметом дослідження багатьох науковців-правників, серед яких як теоретики, так і фахівці з трудового права, зокрема: С. Братусь, І.М. Ваганова, О.О. Войтенко, В.В. Жернаков, Т.О. Коломоєць, Р.І. Кондратьєв, О.О. Конопельцева, П.М. Рабінович, П.Д. Пилипенко, О.І. Процевський, О.В. Старчук, А.М. Юшко. Незважаючи на чималий інтерес до цієї проблематики, її окремі аспекти не набули достатнього висвітлення у працях дослідників. До того ж, для удосконалення вітчизняного трудового законодавства, зважаючи на зміни, які відбуваються нині у сфері застосування праці, є потреба у проведенні додаткових напрацювань у цьому напрямку.
У трудовому законодавстві України визначення «примусової праці» не закріплено, проте норми, які спрямовані запобігти цьому негативному явищу та надалі його остаточній ліквідації, все ж знайшли відповідне закріплення. Базовим документом для цього стала ратифікована Україною у 1956 році Конвенція Міжнародної організації праці No 29 про примусову чи обов’язкову працю від 1 травня 1932 року (далі – Конвенція МОП No 29). Ця конвенція закріпила поняття «примусова праця», яке використовується як універсальне не лише в Україні, але й у багатьох країнах світу, які її ратифікували[2]. Так, відповідно до Конвенції МОП No 29 примусовою працею вважається «робота або служба, що вимагається від будь-якої особи під загрозою будь-якого покарання, для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг»[3].
На підставі цього визначення виокремлюють такі основні ознаки примусової праці, як: 1) відсутність вільного волевиявлення з боку працівника щодо виконання роботи, яка від нього вимагається; 2) реальна (існуюча) загроза покарання за відмову виконувати роботу[4].
Першим відображенням взятих Україною на себе зобов’язань, внаслідок приєднання до Конвенції МОП No 29, стала ст. 31 КЗпП України, яка встановила заборону вимагати роботодавцю від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Але оскільки законодавством встановлювалися винятки з цього правила (ст.ст. 32-34 КЗпП України), ця норма залишалася декларативною. Пізніше, 20 березня 1991 року внесеними змінами до КЗпП України було скасовано такі види дисциплінарних стягнень як переведення на іншу нижчеоплачувану роботу та пониження працівника в посаді на визначений строк[5]. Разом з тим, ряд нормативно-правових актів все ж допускали застосування таких дисциплінарних стягнень (зокрема Закон України «Про прокуратуру» від 5.11.1991 р.[6], Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту No 55[7]).
Згодом норму щодо заборони примусової праці закріпила прийнята у 1996 році Конституція України (ст. 43). Цього ж року Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» No 9 наголосив, що не можуть застосовуватися як такі, що суперечать Конституції, правила статей 32, 33, 34 КЗпП України, відомчих положень або статутів про дисципліну тощо, які передбачають можливість тимчасового переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у разі виробничої необхідності або простою, а також можливість виконання ним роботи, не передбаченої трудовим договором[8]. Ці роз’яснення було взято до уваги і через деякий час Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 24 грудня 1999 року, в КЗпП України були внесені відповідні зміни[9].
Таким чином, на момент ратифікації Україною 5 жовтня 2000 р. Конвенції МОП No105 «Про скасування примусової праці»[10] (далі – Конвенція No 105) наведені у статті 1 цього документу форми примусової праці вже були скасовані на законодавчому рівні. Отже, нині Україна і надалі має не вдаватися до будь-якої з форм примусової праці та запобігати її можливим проявам.
Зауважимо, що в залежності від об’єкту та характеру впливу на особу, примус може проявлятися у різних формах, а саме як: психічний, матеріальний, фізичний та організаційний[11]. У відносинах праці всі ці форми примусу також можуть мати місце, зокрема коли йдеться про примусову працю. А.М. Орлеан відзначає, що на те, що праця є примусовою, може вказувати сукупність таких обставин, як: застосування до особи психічного чи фізичного насильства; відсутність трудового договору; обмеження свободи пересування особи у вільний від роботи час; відібрання в особи паспорта на період її роботи; утримання частини заробітної плати або невиплата її взагалі; погроза видати працівника-нелегала органам влади та інші обставини[12]. Як загроза щодо людини, проти якої здійснюється примусова праця, розглядається і застосування негативного впливу на її родичів та близьких осіб.
Також до форм примусової праці належать: фізичне насилля щодо працівника; психологічний примус, тобто наказ виконувати роботу під загрозою покарання за непослух; переведення на роботу з гіршими умовами праці тощо[13]. Проявом примусу до праці може бути примушування працювати в умовах, які становитимуть загрозу життю та здоров’ю працівника, або виконання доручень, які виходять за межі його трудової функції, а фактична оплата праці при цьому здійснюватиметься лише за роботу, обумовлену трудовим договором. В таких трудових відносинах роботодавець свідомо порушує норми трудового законодавства, у тому числі законодавства про охорону праці, проте розраховує на уникнення відповідальності за свої неправомірні дії[14].
Водночас не можна вважати примусовою працею ситуації, коли працівник вважає, що він не може покинути робоче місце через реальну або уявну відсутність альтернативної зайнятості[15].
Зважаючи на різні прояви примусової праці у трудових правовідносинах, важливо підсилити правовий захист працівника від такої свавільної поведінки роботодавця. Для цього варто присвятити окрему статтю КЗпП України поняттю «примусова праця» та її ознакам, а також розмістити в ній приблизний перелік можливих форм примусової праці. Це дозволило б гарантувати працівнику значно надійніший захист від проявів примусу щодо нього у трудових правовідносинах. Водночас такі норми мали би застерегти роботодавця здійснювати неправомірний примус до своїх працівників.
Деякі прояви примусової праці порівнюють з торгівлею людьми, наприклад, використання найманої праці без відповідного оформлення трудових відносин, особливо у поєднанні з невиплатою заробітної плати[16]. Зауважимо, що торгівля людьми, рабство, підневільний стан, трудова експлуатація, обов’язкова праця – всі ці поняття тим чи іншим чином взаємопов’язані з поняттям примусова праця. Визначенню сутності цих понять науковцями різних галузей присвячено доволі багато уваги. Так, наприклад, фахівці з кримінального права, наголошують, що торгівля людьми відрізняється від примусової праці тим, що торговець використовує обман, шантаж, уразливий стан, насильство або інші передбачені ст. 149 Кримінального Кодексу України способи вже під час вербування, усвідомлюючи при цьому подальшу мету експлуатації людини[17].
Відповідно до тлумачення Європейського суду з прав людини, підневільний стан – це особлива форма позбавлення свободи, яка містить в собі обов’язок надавати іншим свої послуги, проживаючи у приміщенні, що належить іншим особам та неспроможності змінити свій стан. Основним елементом, який відрізняє підневільний стан від примусової праці і обов’язкової праці, у розумінні статті 4 Європейської Конвенції з прав людини, названо почуття потерпілих, стан яких неможливо змінити, і що їхнє становище теж не може змінитись[18]. У цьому ж документі розглядається поняття «рабство», з огляду на його класичного розуміння, яке трактується як – стан або становище людини, над якою здійснюються атрибути права власності або деякі з них[19]. Детальному аналізу рабства присвячено увагу у дисертаційному дослідженні Г.Л. Кохан, яка обґрунтувала, що «рабство» є родовим відносно понять «торгівля людьми» та «підневільний стан». При цьому автор відзначила, що воно не обов’язково пов’язане з експлуатацією праці та позбавленням волі, а може існувати як залежність, яка виникає внаслідок традицій, культури, релігії, віку[20].
Пласкач С. зауважує, що на відміну від примусової праці рабство та підневільний стан здійснюються під значно суворішим контролем над особою, та умови, в яких здійснюється праця, є доволі тяжкі. Також підневільна особа не може ні уникнути, ні змінити цих умов. До того ж, примусова праця стосується радше виконання окремих видів робіт або надання послуг, які виконуються нетривалий час або додатково до основних обов’язків. Спільною ж рисою цих понять є, зокрема, наявність примусу в цих відносинах, у зв’язку з чим особа позбавлена можливості вільного вибору перебування в них[21].
У багатьох міжнародних актах на рівні з примусовою працею згадується обов’язкова праця. Зокрема, Конвенцією МОП No 29 про примусову чи обов’язкову працю використано словосполучення «примусова чи обов’язкова праця» в якості специфічного обороту без вказівок на відмінності між цими поняттями.
Чимало спроб з’ясувати співвідношення цих понять зроблено у юридичній літературі. Так, О.В. Старчук, аналізуючи Конвенції МОП No 105 та Європейську конвенцію про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), доходить до висновку, що у цих міжнародних документах примусова та обов’язкова праця вживаються як словосполучення і є синонімічними категоріями, які ототожнюються між собою. Автор обґрунтовує це тим, що обидва ці поняття означають виконання роботи без вільного волевиявлення із загрозою застосування санкцій органом, який компетентний в організації праці[22]. О.А. Ситницька заперечує тотожність цих понять, вказуючи на те, що примусова праця – це праця, що виконується під натиском, примусом, а обов’язкова – це праця, яка має виконуватись беззастережно[23]. Як приклади обов’язкової праці авторка наводить: військову або альтернативну (невійськову) службу, роботу, яка виконується за вироком або рішенням суду та інші. Тут хотілося б відзначити, що ці випадки відповідно до міжнародних норм[24] не вважаються ні примусовою, ні обов’язковою працею.
Для кращого розуміння змісту понять «примусова» та «обов’язкова» праця звернемося до практики Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), який здійснив тлумачення цих понять. Зокрема, ЄСПЛ звернув увагу, що прикметник «примусова» наводить на думку щодо фізичного чи морального примусу. У той же час прикметник «обов’язкова» не може характеризувати будь-яке юридичне зобов’язання[25]. Тобто недотримання зобов’язань у разі вільно укладеної угоди, за які можуть бути застосовані певні стягнення (санкції), ЄСПЛ не розглядає як обов’язкову працю. Також ЄСПЛ відзначає, що відрізнити «примусову працю» від роботи, яку можна розумно вимагати у межах сімейної або сусідської взаємодопомоги, дозволяють такі обставини як характер та обсяг такої діяльності. Показовим прикладом була справа Van der Mussele проти Бельгії[26], в якій ЄСПЛ застосував поняття «непропорційний тягар» з метою вказати на те, що адвокат-стажер був примушений до обов’язкової праці, хоча від нього вимагалося як від державного захисника на добровільній основі захистити клієнтів. Проте у цьому разі обсяг роботи адвоката-стажера збільшився на стільки, що її виконання стало для нього непосильним (надмірно важким).
Зважаючи на викладене, напрошується висновок, що у міжнародно-правових актах поняття «обов’язкова праця» використовується рівнозначно з поняттям «примусова праця» для того, щоб продемонструвати, що не вся праця, яка випливає з встановленого юридичного обов’язку, є правомірною. Отже, обов’язковою працею, яка не повинна допускатися (повинна бути скасована), вважатиметься праця, яка неприпустимо перевищує обсяг взятого особою на себе зобов’язання за будь-яким договором.
У юридичній літературі поняття «обов’язкова праця» часто застосовується як синонім поняття «необхідна праця» або ототожнює їх. Так, О.О. Войтенко хоча і наголошує на важливості розмежовувати ці поняття[27], проте у своїх працях підміняє їх одне одним[28]. В.В. Жернаков використовує ці поняття як синоніми та виділяє такі відмінності між необхідною та примусовою працею: 1) у необхідній праці немає «автора» примусу – це об’єктивні обставини, а у примусовій є суб’єкт примусу – особа або орган, в компетенцію яких входить організація праці в найширшому розумінні (у тому числі, служба); 2) у необхідній праці немає механізму забезпечення – санкцій. Вона відбувається завдяки усвідомленню необхідності або корисності праці, в примусовій же праці є механізм примусу, який є її обов’язковим елементом та характеризується наявністю юридичного зв’язку між «повноважним» та «зобов’язаним» суб’єктами; 3) необхідна праця має утилітарний характер – людина одержує користь, вона необхідна для неї. Примусова ж не завжди носить такий характер і переважно виконується в інтересах держави, суспільства, роботодавця. А отже, є необхідною саме для них, а не для людини; 4) необхідна праця характеризується значним ступенем збігу зовнішніх та внутрішніх факторів щодо її виконання. Примусова – характеризується меншим ступенем збігу зовнішніх факторів та внутрішнього переконання людини[29].
Взявши до уваги наведені В.В. Жернаковим відмінності, О.В. Старчук робить висновок, що причиною необхідної праці є внутрішнє бажання чи переконання особи-працівника, зумовлене зовнішніми чинниками (обставинами), і що ці поняття не є тотожними, оскільки залучення особи до примусової праці здійснюється без вільного волевиявлення під погрозою покарання органом, до компетенції якого належить організація праці, а необхідна праця виконується особою добровільно завдяки усвідомленню її ефективності й корисності для самого себе[30]. Подібний висновок робить і О.О. Конопельцева, вказуючи на таку підставу для розмежування примусової та необхідної праці, як особисте бажання щодо реалізації невід’ємного права на працю[31]. Отже, лише усвідомлення цілей тієї чи іншої трудової діяльності та аналіз шляхів її досягнення дає можливість відмежувати примусову працю від необхідної. Також ще однією відмінною ознакою можна назвати таку, що примусова праця – це праця, непередбачена трудовим договором (і не може бути ним передбачена), проте можливість залучення до необхідної праці сторони трудового договору вправі обумовити у ньому (за деякими винятками), і це не буде суперечити законодавчим нормам.
Не заперечуючи загалом схожість понять «обов’язкова» та «необхідна» праця, свого часу професор О.І. Процевський слушно зауважив, що необхідна праця – це праця, яка украй потрібна та закономірна. Коли ж йдеться про обов’язкову працю, то одразу з’являється відтінок повинності, примушування, приневолення[32]. Термінологічний зміст понять «обов’язковий» та «необхідний» доволі близький. «Обов’язковий» – це такий, виконання, якого випливає з обов’язку; який неодмінно та беззастережно повинен виконуватися; яким не можна нехтувати[33], а «необхідний» – такий, що випливає з самої природи речей; без нього неможливо обійтися; обов’язково потрібний для забезпечення нормальних умов життя тощо[34]. З огляду на викладене необхідною працею вважатиметься суспільно-корисна праця, яка виконується за вироком суду (ст. 51 КК України[35]); військова служба або альтернативна (невійськова) служба, виконання якої є конституційним обов’язком (ч. 4 ст. 35 Конституції України); роботи, які можуть вважатися звичайними громадськими обов’язками членів колективу, за умови, що безпосередні його представники мають право висловити свою думку щодо доцільності цих робіт (ч. 2 ст. 2 Конвенції МОП No 29). Прикладом необхідної праці може слугувати праця, яка вимагається від особи в умовах надзвичайних обставин.
У підсумку відзначимо, що який би відтінок не мала праця: обов’язковості чи необхідності, вона не повинна переходити межі допустимих фізичних та психологічних можливостей особи, яка виконує покладене (взяте) на неї зобов’язання. В іншому випадку така праця повинна бути визнана обов’язковою, яка забороняється як неправомірна, або ж примусовою за наявності відповідних ознак.